文 | 朱一 张佳怡

1. 劳动关系

劳动关系中的劳动者，受到《劳动法》、《劳动合同法》等劳动法律法规的严格保护，劳动者享有最低工资，享受病假、带薪年休假等法定假期，享受社会保险等法定福利，且用人单位解除和终止劳动合同受到严格的限制，双方不能自由约定劳动合同的解除和终止条件。

2. 劳务关系

劳务关系下，劳动者不受《劳动法》、《劳动合同法》等劳动法律法规保护，双方之间的法律关系由《民法典》予以规范，双方可以自由约定劳动报酬标准而不必受到最低工资的约束，可自由约定工作时间而不必给劳动者假期和加班工资，用人单位不必给劳动者缴纳社会保险费，可自由约定劳务合同的解除和终止的条件。

3.不完全劳动关系

2025年1月1日施行的《国务院关于渐进式延迟法定退休年龄的办法》第六条第一款规定：“用人单位招用超过法定退休年龄的劳动者，应当保障劳动者获得劳动报酬、休息休假、劳动安全卫生、工伤保障等基本权益。”人力资源社会保障部2025年7月31日公布的《超龄劳动者基本权益保障暂行规定（公开征求意见稿）》也规定用人单位应当保障超龄劳动者获得劳动报酬、休息休假、劳动安全卫生、工伤保障等基本权益，并具体地规定了超龄劳动者工资不应低于最低工资、应正常享受休息休假、加班时间不能超过法定时间限制、加班应支付加班工资、工伤应享受工伤保险待遇等基本的劳动权益保障事项。2025年9月1日生效的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）》（“《劳动争议司法解释二》”）第二十一条规定：“《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》[法释（2020）26号]第三十二条第一款同时废止。”。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十二条第一款规定为：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员发生用工争议而提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”

上述规定意味着，日后使用超龄人员，过去可以认定为“劳务关系”的情况，在《超龄劳动者基本权益保障暂行规定》实施后，超龄人员和用人单位之间的关系，不应再被认定为“劳务关系”，双方之间的法律关系无法完全适用《民法典》的规定，而要保证劳动者参照劳动法律法规得到基本的劳动权益保障（但双方之间合同关系的解除、终止条件等，仍可自由约定），由于双方之间的关系，部分适用劳动法规定，部分适用民法规定，故可将此关系表述为“不完全劳动关系”。

尽管如此，过去应该被认定成劳动关系的情况，日后仍会被认定劳动关系；只有过去被认定为“劳务关系”的情况，日后才能被认定为“不完全劳动关系”。因此，讨论用人单位未让劳动者退休，而继续使用超龄劳动者，其和超龄劳动者之间究竟构成劳动关系还是劳务关系，依然意义重大。

鉴于《超龄劳动者基本权益保障暂行规定》尚未正式出台，为防止产生误解，本文中对于原本属于“劳务关系”、未来或可转变为“不完全劳动关系”的情形，仍沿用“劳务关系”的称谓。

2025年1月1日实施的《人力资源社会保障部、中共中央组织部、财政部关于印发<实施弹性退休制度暂行办法>的通知》（“《实施弹性退休制度暂行办法》”）第四条第一款规定：“职工达到法定退休年龄，所在单位与职工协商一致的，可以弹性延迟退休，延迟时间距法定退休年龄最长不超过3年。所在单位与职工应提前1个月，以书面形式明确延迟退休时间等事项。弹性延迟退休时间确定后，不再延长。”第五条规定：“弹性延迟退休期间，所在单位与职工的劳动关系或人事关系延续，单位和职工应按时足额缴纳社会保险费，按照劳动合同法、事业单位人事管理条例等法律法规保障职工合法权益”。从前述规定可见，如果劳资双方签署了延迟退休协议，在延迟退休期间，用人单位与劳动者之间的法律关系延续之前的劳动关系，劳动者将受到《劳动合同法》等劳动法律法规的保护。

《实施弹性退休制度暂行办法》第六条规定：“职工达到弹性延迟退休时间，劳动关系或人事关系终止，所在单位应按规定为其办理退休手续。弹性延迟退休期间，所在单位与职工协商一致，可以终止弹性延迟退休，按规定办理退休手续。”因此，延迟退休期间，若要终止劳动者和用人单位的劳动关系，只能为劳动者到期办理退休手续，或与劳动者协商一致才能提前终止劳动关系。用人单位若在无法定理由的情况下，提前单方解除劳动合同的，则构成违法解除。

如果劳动者已经办理了退休手续，其再被单位返聘，双方之间自然形成劳务关系；如果劳动者和单位签署了延迟退休协议，双方之间自然形成劳动关系。然而，实操中，更为常见的情况，恐怕是用人单位未和劳动者签署延迟退休协议（因为很多用人单位不愿意向劳动者承诺继续用工的期限），也未给劳动者办理退休，劳动者继续留在用人单位工作，在此情况下，双方构成何种关系？是否当然应该参照《实施弹性退休制度暂行办法》认定双方构成劳动关系？由于《实施弹性退休制度暂行办法》2025年1月1日方开始实施，笔者尚无法找到真正能够说明此问题的判例。只能通过分析《实施弹性退休制度暂行办法》实施前后，各地的司法意见、判例以及社会保险的缴纳情况，来对日后双方之间法律关系的认定做合理的推测：

《上海高院民事法律适用问答》（2012年第1期）“四、关于已届退休年龄人员与用人单位的关系认定问题”规定：“最高法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条规定，‘用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理’，这一规定改变了过去退休人员用工按特殊劳动关系处理的做法。但是对于已届退休年龄人员劳动合同关系何时终止的问题，相关规定还不尽一致，《劳动合同法》第四十四条规定‘劳动者开始依法享受基本受养老待遇的，劳动合同终止’，而《劳动合同法实施条例》第二十一条规定‘劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止’。我们认为，对于劳动者开始依法享受基本养老待遇的，严格按前述司法解释的规定，劳动者与用工单位发生争议，按劳务关系处理；对于达到法定退休年龄，用人单位又未与其解除劳动合同继续留用，未办理退休手续的，按劳动关系处理；……”

根据上述规定，上海市司法实践一向认为，超过法定退休年龄后，原单位未终止劳动合同继续留用员工，也未办理退休手续的，应认定为劳动关系。

但是，虽然劳动者继续留用期间受到劳动法律法规的保护，但并不影响用人单位随时以“劳动者到达法定退休年龄”为理由行使终止劳动合同的权利（用人单位对于劳动者不能领取养老保险待遇存在过错的情形除外）。

笔者查询了上海2025年的最新判例，目前上海地区法院对于此类问题的处理与上述观点一致。由于上海市当前的司法意见和司法实践，与《实施弹性退休制度暂行办法》对于双方之间法律关系的判断一致，因此，笔者推测，对于未签署延迟退休协议但单位继续留用的人员，其与用人单位法律关系的认定，大概率也会延续上述思路，继续认定为劳动关系。

（1）《实施弹性退休制度暂行办法》施行前，对于超过法定退休年龄的用工，广州一律认为是劳务关系，且无法继续缴纳社会保险费

《广州市中级人民法院关于印发<广州市中级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的意见综述>的通知》（2001年12月25日发布）第七条规定：“劳动者与用人单位存在事实劳动关系，并已达到法定退休年龄，但未达到缴纳养老保险费年限而仍在用人单位继续工作的，用人单位终止劳动关系时，支付给劳动者的生活补助费只能计算到劳动者的法定退休年龄时止。劳动者超过退休年龄继续工作（包括返聘）所产生的纠纷，不属于劳动争议案件调整范围，可按一般民事法律关系处理。”

《广州市劳动争议仲裁委员会、广州市中级人民法院关于劳动争议案件研讨会会议纪要（2011）》第20条规定：“超过退休年龄的劳动者继续提供劳务的，或者用人单位雇用超过退休年龄劳动者的，双方之间的用工关系可按照劳务（雇佣）关系处理。”

在《实施弹性退休制度暂行办法》施行前，广州市的司法实践一向认为，劳动者在达到法定退休年龄后，在不办理任何手续且继续留在原用人单位工作的，双方劳动关系在达到法定退休年龄时自然终止。

此外，广州司法实践普遍认为，在劳动者达到法定退休年龄后，用人单位可以随时终止与其的劳务关系。

以往，在劳动者达到法定退休年龄时，广州地区社会保险的缴费自动停止，即使用人单位想给劳动者缴纳社会保险，也无法继续缴纳。

（2）《实施弹性退休制度暂行办法》施行后，虽并无案例，但是，笔者大胆推测，对于未签署延迟退休协议的用工，还是将被认定劳务关系

在《实施弹性退休制度暂行办法》实施之后，笔者咨询了广州缴纳社会保险费的实操情况。现在，达到法定退休年龄后，劳动者可以继续缴纳社会保险，而不管其是否签署了延迟退休协议。但是，如果劳动者退休时，还没有与用人单位达成延迟退休协议，之前自法定退休年龄到退休期间缴纳的社会保险会被认定为错缴，社会保险经办机构会将错缴的费用退还给劳动者和其单位。

在《实施弹性退休制度暂行办法》实施之后，尚没有最新的广州判例供参考。但是，《广州市中级人民法院关于印发<广州市中级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的意见综述>的通知》和《广州市劳动争议仲裁委员会、广州市中级人民法院关于劳动争议案件研讨会会议纪要（2011）》仍是现行有效的司法文件，可以作为认定劳务关系的依据。再结合广州地区社会保险缴纳的口径，综合判断，在广州地区，未签署延迟退休协议即继续用工的，双方用工关系仍构成劳务关系的可能性仍然较大。

（1）《实施弹性退休制度暂行办法》施行前，对于超过法定退休年龄的用工，北京一律认为是劳务关系，且无法继续缴纳社会保险费

《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要（二）》（“《北京会议纪要（二）》”，2014年5月7日发布，2024年4月30日废止）第12条“依法享受养老保险待遇的人员、领取退休金的人员、达到法定退休年龄的人员，与原用人单位或新用人单位之间建立用工关系的，如何处理？”规定：“依法享受养老保险待遇的人员、领取退休金的人员、达到法定退休年龄的人员，其与原用人单位或者新用人单位之间的用工关系按劳务关系处理。”

在《实施弹性退休制度暂行办法》施行之前，北京市司法实践一向是按照《北京会议纪要（二）》的规定进行裁判的，劳动者在达到法定退休年龄后，未办理退休手续且继续留在原用人单位工作的，双方劳动关系在达到法定退休年龄时自然终止。自此之后，双方成立劳务关系。

此外，北京市的司法判例亦认为，在劳动者达到法定退休年龄后，用人单位可以随时终止与劳动者的劳务关系。

与广州地区一致，以往，在劳动者达到法定退休年龄时，北京地区社会保险的缴纳会自动停止。即使用人单位想给劳动者缴纳社会保险，也无法继续缴纳。

（2）《实施弹性退休制度暂行办法》施行后，笔者大胆推测，针对施行后的用工，在三年以内的，日后判决可能会从认定劳务关系转为认定劳动关系。

尽管此问题尚待司法实践的检验，笔者大胆推测，未来北京地区，在《实施弹性退休制度暂行办法》施行后，用人单位在未与劳动者达延迟退休协议的情况下继续用工，双方之间的用工关系可能要转向为认定劳动关系，理由如下：

首先，从北京地区的司法意见而言，《北京会议纪要（二）》于2014年5月实施，由新出台的《北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件解答（一）》宣布这2024年4月30日废止，在《北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件解答（一）》中，保留了以往会议纪要中仍然适用的条款，但是删除了《北京会议纪要（二）》第12条中达到法定退休年龄后用工关系应认定为劳务关系的规定，笔者推测，将该条款从司法意见中删除，可能说明未来北京地区的司法实践会发生转向。

其次，关于社会保险的缴纳，在2025年1月1日以后，劳动者达到法定退休年龄后，北京的社会保险已不会自动停止，单位可以继续缴纳，但是最多可以在法定退休年龄之后再缴费三年。由于社会保险关系是认定双方之间劳动关系存续的重要的特征，2025年1月1日以后超过法定退休年龄且继续用工的，有可能因此被认定劳动关系。

再次，从司法判例上而言，由于《实施弹性退休制度暂行办法》在2025年1月1日施行，目前并无真正的在2025年1月1日以后到达法定退休年龄且继续用工的案例可以参考。针对在此之前的超龄继续用工，北京地区2025年的最新判例仍认定双方用工关系为劳务关系，如在(2025)京03民终3338号案中，王某于2011年入职某公司；王某到达法定退休年龄后仍在某公司工作至2024年1月22日，某公司于该日向王某送达《解除劳动关系通知》；在职期间，某公司未为王某缴纳社会保险；王某主张确认其到达法定退休年龄至最后工作日期间，与某公司存在劳动关系。北京市第三中级人民法院于2025年4月23日作出裁判，认为该案中，王某于2022年12月6日年满60周岁，达到法定退休年龄，至此王某与某公司之间的劳动关系终止，在此之后双方之间构成劳务关系。笔者推测，该案例中仍然认定劳务关系的原因有二，其一，该判例是二审判例，有可能二审法院认定用工关系为劳务关系只是对一审判决结果的延续，无法代表法院最新的观点；其二，也是更为重要的，此人继续用工行为发生于2025年1月1日之前，在双方法律关系的存续期间，《实施弹性退休制度暂行办法》尚未生效，双方之间的法律关系不能参照使用《实施弹性退休制度暂行办法》进行判断。

最高人民法院民事审判第一庭编著的《最高人民法院新劳动争议司法解释（一）理解与适用》（以下简称“《劳动争议司法解释（一）的理解和适用》”）（2021年7月出版）第二部分重点问题理解与适用中第三点“关于达到法定退休年龄人员的用工认定”部分提到：“关于与达到法定退休年龄但不能享受养老保险待遇人员建立的用工关系的性质认定：一般情况下，享受养老保险待遇的人员已经达到法定退休年龄，但是达到法定退休年龄的不一定能够享受养老保险待遇。对于用人单位与已达到法定退休年龄但是不能享受养老保险待遇人员的用工关系定性，实践中存在争议：一种意见认为，用人单位应当继续履行劳动合同，为劳动者缴纳社会保险，当符合可以享受基本养老保险的条件时，用人单位可以终止劳动合同。另一种意见认为，劳动者已经达到法定退休年龄而不能依法享受基本养老保险待遇的情况非常复杂。可能用人单位为劳动者缴纳了社会保险费，但是由于该劳动者累计缴费年限不满15年，因此不能享受按月支付的基本养老保险待遇；还有的地方没有把农民工等人员纳入基本养老保险覆盖范围，这些劳动者可能根本没有参加基本养老保险；如果在这些情况下，一律禁止用人单位终止劳动合同，对其不公。根据《劳动合同法实施条例》第21条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。我们认为，可以将该条规定视为《劳动合同法》第44条第6项规定的‘法律、行政法规规定的其他情形’。该条规定虽然赋予了用人单位在劳动者达到法定退休年龄时对劳动关系的终止权，但是并不意味着劳动关系自动终止，人民法院应当对该条规定适用情形作实质审查，对于达到法定退休年龄，但是非因用人单位原因不能享受基本养老保险待遇的，例如前述另一种意见中出现的情况，可以终止劳动关系。”

2023-16-2-186-001号入库案例，乌鲁木齐某物业服务有限公司诉马某某劳动合同纠纷案，重复了《劳动争议司法解释（一）的理解和适用》的观点，认为用人单位与劳动者用工关系的认定，需要区分用人单位在劳动者无法享受养老保险待遇一事上是否存在过错。如果劳动者不能领取养老保险待遇，并非由于用人单位导致的，则双方之间的关系应该认定为劳务关系；如果劳动者不能领取养老保险待遇，是用人单位导致的，则双方之间的关系构成劳动关系。

然而，自该案例加入了人民法院案例库后，北京、广州地区的法院从未参照过该案例的观点进行裁判，而是不管用人单位对于劳动者不能退休是否存在过错，只要劳动者超过法定退休年龄，统一认定为劳务关系；仅上海地区有采用《劳动争议司法解释（一）的理解和适用》的观点进行裁判的案例（注1）。 在2025年，该入库案例已经从人民法院案例库下架，这或许说明，全国范围内，各地法院对于“用人单位对劳动者不能享受养老保险待遇存在过错，超龄用工的，双方之间关系是否即应被认定为劳动关系”并无统一观点。日后，或许仍然有部分法院会依据此观点进行裁判，部分法院则不会。

综上所述，在劳动者到达法定退休年龄后用人单位继续用工的情况下，不同地区对于双方法律关系的认定存在较大差异，且这种差异在《实施弹性退休制度暂行办法》施行后依然存在，导致法律适用混乱。为避免此类混乱，延迟退休时用人单位与劳动者最好签署协议，明确双方权利义务，使法律关系更加清晰。同时，期望国家能尽快出台统一的司法解释或规范性文件，对劳动者到达法定退休年龄后继续用工的法律关系认定作出明确规定，结束各地司法实践中混乱的状况，为用人单位和劳动者提供更明确、统一的法律指引。

（孙殿凯律师对本文亦有贡献）

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