王 斌 上海邦信阳中建中汇律师事务所 合伙人律师
李志奇 上海邦信阳中建中汇律师事务所 律师
2017年8月30日，国务院法制办就《私募投资基金管理暂行条例（征求意见稿）》（以下简称“《暂行条例》”）向社会公开征求意见，《暂行条例》共十一章五十八条。一般而言，正式实施的《暂行条例》与其征求意见稿不会出现太大的差异，即使相关内容予以修订，征求意见稿仍能体现了监管机构的监管思路。本文旨在图解《暂行条例》的基础上，从私募基金管理人备案登记的角度对其相关的重点条款进行解读，以期能够帮助大家了解私募基金管理人备案登记的最新监管思路。
《私募投资基金管理暂行条例（征求意见稿）》全文提要
第二条 本条例所称私募投资基金（以下简称私募基金），是指在中华人民共和国境内，以非公开方式向合格投资者募集资金设立，由基金管理人管理，为投资者的利益进行投资活动的私募证券投资基金和私募股权投资基金。
解读：
本款对私募投资基金进行了定义，并明确了私募投资基金包括私募证券投资基金和私募股权投资基金，创业投资基金亦属于股权投资基金的一种类型，其中创业投资基金是指向处于创建或重建过程中的未上市成长性企业进行股权投资的基金，该分类与目前资产管理业务综合报送平台对于拟申请私募基金管理人的分类基本一致。
第六条 私募基金管理人由依法设立的公司或者合伙企业担任。
私募基金管理人应当有满足业务运营需要的营业场所、从业人员、安全防范设施和与基金管理业务相关的其他设施，有完善的风控合规、内部稽核监控和信息安全等制度。
解读：
本条明确了对私募基金管理人的基本运营条件。在私募基金管理人备案中，目前基金业协会已明确了对私募基金管理人的营业场所、从业人员以及完善的内部风控合规管理制度的基本要求。本条进一步增加了安全防范设施、完善的内部稽核监控和信息安全制度的基本要求，提高了私募基金管理人的基本运营条件。《暂行条例》正式实施后，律师在出具私募基金管理人备案登记之法律意见书时，对私募基金管理人是否满足前述新增的基本条件也应予以核查。
第七条 有下列情形之一的，不得担任私募基金管理人，不得成为私募基金管理人的主要股东或者合伙人：
（一）因故意犯罪被判处刑罚，刑罚执行完毕未逾3年的；
（二）最近3年因重大违法违规行为被金融监管、税收、海关等行政机关处以行政处罚的；
（三）净资产低于实收资本的50%，或者或有负债达到净资产的50%的；
（四）不能清偿到期债务的；
（五）法律、行政法规和国务院证券监督管理机构规定的其他情形。
解读：
本条明确了不得担任私募基金管理人及不得成为私募基金管理人的主要股东或合伙人的情形。本条规定与《证券公司监督管理条例》对证券公司股东的要求及《中国银监会非银行金融机构行政许可事项实施办法》对非银行金融机构股东的要求有诸多类似之处。因此，本条规定基本上体现了监管机构对私募基金管理人的监督管理趋同于金融机构监管要求的监管思路。
《暂行条例》实施之后，本条规定将实质性的影响私募基金管理人备案登记。对于存在本条规定的五种情形的主体，其将不得成为私募基金管理人亦不得担任私募基金管理人的主要股东或者合伙人。其中监管机构对于“主要股东或者合伙人”如何理解还有待进一步的实践明确，可能存在不同的理解：如理解为私募基金管理人的控股股东或者可以控制合伙企业的合伙人，但也可能会参照证券公司设立及上市公司相关规则，理解为持股5%以上的股东及持有份额5%以上的合伙人。从审慎角度而言，我们建议，尽量要求私募基金管理人的全体股东或合伙人均不存在本条规定的情形。
第八条 有下列情形之一的，不得担任私募基金管理人的董事、监事、高级管理人员、执行事务合伙人及其委派代表：
（一）因犯有贪污贿赂、渎职、侵犯财产罪或者破坏社会主义市场经济秩序罪，被判处刑罚的；
（二）对所任职的公司、企业因经营不善破产清算或者因违法被吊销营业执照负有个人责任的董事、监事、厂长、高级管理人员、执行事务合伙人委派代表，自该公司、企业破产清算终结或者被吊销营业执照之日起未逾5年的；
（三）个人所负债务数额较大，到期未清偿的；
（四）因违法行为被开除的基金管理人、基金托管人、证券交易所、证券公司、证券登记结算机构、期货交易所、期货公司及其他机构的从业人员和国家机关工作人员；
（五）因违法行为被吊销执业证书或者被取消资格的律师、注册会计师和资产评估机构、验证机构的从业人员、投资咨询从业人员；
（六）法律、行政法规和国务院证券监督管理机构规定的其他情形。
解读：
本条明确了不得担任私募基金管理人董监高（包括合伙企业的执行事务合伙人及其委派代表）的情形，其与《公司法》第一百四十六条的规定存在相似之处，但要求远严格于《公司法》对公司董事、监事、高级管理人的要求，基本上否定了相关行业存在严重违法行为的人员进入私募行业。
目前私募基金管理人备案登记中，需要律师进行重点合规核查的员工为基金业协会定义的“高管人员”，即法定代表人\执行事务合伙人委派代表、总经理、副总经理和合规风控负责人，但是在实践备案过程中，基本上可以推断基金业协会对私募基金管理人的管理人员存在趋向于从严要求的态度。
在目前私募基金管理人备案登记中对法定代表人/执行事务合伙人委派代表、总经理、副总经理、合规风控负责人进行合规核查的基础上；《暂行条例》 实施后，将可能增加对私募基金管理人的董事、监事、执行事务合伙人及其他高级管理人员（包括私募基金管理人的财务负责人及公司章程规定为高级管理人员的其他人员）的合规核查。
第十条 私募基金管理人不得兼营与私募基金无关或者存在利益冲突的其他业务，不得进行利益输送。
解读：
本条重申了私募基金管理专业化经营的要求，在目前私募基金管理人备案登记实践中，对本条规定的细化参照指引为《私募基金登记备案相关问题解答（十三）》，即，私募基金管理人仅选择一类机构类型及业务类型进行登记；私募基金管理人只可备案与本机构已登记业务类型相符的私募基金，不可管理与本机构已登记业务类型不符的私募基金；同一私募基金管理人不可兼营多种类型的私募基金管理业务。
第十一条 私募基金管理人应当在初次开展资金募集、基金管理等私募基金业务前向基金行业协会提交以下材料，履行登记手续：……
第十二条 未经登记，任何单位或者个人不得使用“基金”、“基金管理”等字样或者近似名称进行本条例规定的投资活动；但是，法律、行政法规另有规定的除外。
解读：
第十一条及第十二条明确了私募基金管理人开展资金募集、基金管理等私募基金业务前必须履行登记手续，未经登记，使用“基金”、“基金管理”等字样或者近似名称进行投资活动的，监管机构将按照本款规定予以行政处罚。在实践中，私募基金管理人为了尽快开展私募基金业务，往往会在申请私募基金管理人备案前或者私募基金管理人备案时即设立未来开展私募基金业务的平台。
对于设立开展私募基金业务平台的是否属于开展私募基金业务的行为，结合第十一条的规定，我们理解应不属于开展私募基金业务的行为，私募基金管理人可以提前设立此类平台，但是，在私募基金管理人备案登记法律意见书中，应将该平台作为申请机构的子公司（如符合需要披露的条件）予以披露，同时要求申请机构承诺在备案登记完成前不得开展资金募集、基金管理等私募基金业务。
第十三条 私募基金管理人有下列情形之一的，基金行业协会应当及时注销基金管理人登记：
（一）自行申请注销登记的；
（二）依法解散、被依法撤销或者被依法宣告破产的；
（三）登记后6个月内未备案首只私募基金的；
（四）所管理的私募基金全部清盘后，12个月内未备案私募基金的；
（五）因非法集资、非法经营等重大违法行为被追究法律责任的；
（六）不符合本条例第六条第二款规定，在规定期限内不予改正，情节严重的；
（七）国务院证券监督管理机构规定的其他情形。
解读：
本条规定了私募基金管理人注销登记的七种情形，不同于《私募投资基金监督管理暂行办法》，除依法解散、被依法撤销、或者被依法宣告破产基金业协会应及时注销基金管理人登记外，《暂行条例》增加了五种具体应当及时注销的情形。
在进一步清理“僵尸”私募基金管理人的监管思路下，备案登记后6个月内未备案首只私募基金的及所管理的私募基金全部清盘后12个月内未备案私募基金的私募基金管理人将会被基金业协会予以注销。但是在前述情形及自行申请注销登记的，根据基金业协会的监管思路，我们认为若因真实业务需要，仍可按要求重新申请私募基金管理人登记。
第二十四条 私募基金管理人、私募基金托管人应当建立从业人员投资申报、登记、审查、处置等管理制度，防范与投资者发生利益冲突。
解读：
本条明确了私募基金管理人及私募基金托管人的从业人员投资申报管理制度。目前的私募基金管理人备案登记中，从事私募证券投资基金业务的私募基金管理人才需要建立从业人员买卖证券申报制度，对于从事股权投资基金业务的私募基金管理人并不要求提交从业人员投资申报、登记、审查、处置等管理制度，基金业协会的资产管理业务综合报送平台亦无对应报送端口。
根据本条的规定，《暂行条例》实施后，将可能进一步扩大对从业人员投资申报的监管范围，首先从业人员申报的管理人不限于私募证券投资基金管理人还包括股权类私募投资基金管理人，其次申报内容不限于从事买卖证券还将包括其他投资。
第二十五条 私募基金管理人可以委托国务院金融监督管理机构批准设立的金融机构或者在基金行业协会登记的私募基金管理人提供投资咨询服务。
解读：
本条明确了私募基金管理人可以聘请投资顾问的情形。在目前私募基金管理人备案登记中，基金业协会认可私募股权投资基金管理人的经营范围中包含“投资咨询”，但是对于私募证券投资基金管理人的经营范围如出现“投资咨询”，基金业协会一般会要求对“投资咨询”的经营范围予以删除。
本条规定并未明确私募股权投资基金管理人和证券投资基金管理人的区别，根据该条的规定，在私募基金管理人备案登记过程中，是否将会认可私募证券投资基金也可以备案“投资咨询”（限于为其他私募基金管理人提供投资咨询服务），我们理解可能会存在一定的期待空间。
第四十三条 国务院证券监督管理机构对创业投资基金实施区别于其他私募基金的差异化监督管理。基金行业协会在基金管理人登记、基金备案、投资情况报告要求等方面，对创业投资基金实施差异化自律管理和服务。
解读：
本条规定了创业投资基金的差异化监督管理要求。目前私募基金管理人备案登记中，创业投资基金管理人与股权投资基金管理人的要求相同，《暂行条例》也并非是首次提出对创业投资基金管理人备案登记实行差异化管理的要求，我们认为，短期内创业投资基金管理人备案登记仍会与股权投资基金管理备案登记的要求一致。
本文从私募基金管理人备案登记的角度对相关条款的解读仍以正式实施的《暂行条例》与其征求意见稿一致为基础，但是，我们认为，不论正式实施的《暂行条例》的内容如何，对于私募基金行业规范化均具有重大意义。
在《暂行条例》正式实施生效后，私募基金管理人在私募业务开展过程中与投资者订立的基金合同等法律文件如存在违反《暂行条例》的强制性规定时；《暂行条例》作为国务院颁发的行政法规，结合《合同法》第52条关于违反行政法规强制性规定的合同无效的规定，投资者有权提起确认之诉主张合同无效，同时根据《合同法》第五十八条的规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。
无疑，从法律效力位阶的角度进行分析，之前散见于规范性文件及自律规则中的强制性规范要求的“升级”将有可能实质性的促使私募基金管理人合法合规开展私募业务，维护投资者及私募基金管理人的合法权益。
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