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吴静  上海邦信阳中建中汇律师事务所 律师

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“知识产权的权利用尽理论”是由德国学者Josef Kohler发展，如今已在世界各国内，被理论观点以及司法实践认可。商标专用权利用尽理论是指商标专用权持有人或经许可的第三人将商品首次投放市场后，其商标专用权人的商标权利即告用尽，丧失了对带有该商标的商品再销售、转卖、处置等行为的控制权，商标专用权人不能依赖商标专用权阻却商品的流通。[2]这一原则是基于私人利益与社会利益的平衡而产生的，是商标专用权人的商标权与附带商标商品的所有人的所有权的界限所在。

（一）“国内穷竭”与“国际穷竭”学说

知识产权的地域性特征，导致了权利只在注册地区获得保护，因而对于“权利用尽原则”，也出现了国内穷竭和国际穷竭两种学说。国际穷竭学说认为商品首次投放市场后，不管是在国内还是在国外市场，商标权人都无法再约束；国内穷竭学说认为商品首次投放市场后，只有在投放的该国领域内，商标专用权人无法再约束，而不适用于国外市场。而平行进口是否合法，就取决于该国的立法、司法采用的是何种理论。

（二）合同约定是否具有阻却“权力用尽原则”的效力

商标专用权人为保护其经济利益，通常都会在与被许可方约定产品只能在特定地区销售，而不得向其他地区销售。如被许可方将商品卖给其他国家或地区的进口商，该进口商将商品在进口国领域内销售的，商标权人能否对进口商主张侵权责任，即商标专用权人与被许可方的合同约定，是否具有阻却“权利用尽原则”在进口国发生效力呢？

如在大王制纸株式会社、大王（南通）生活用品有限公司侵害商标权纠纷一案中，大王株式会社主张商品上有“限定日本国内销售”的标注，因此该商品在中国市场上禁止销售，大王株式会社在先对商标权保留有效。然法院经审理后认为：“大王株式会社主张其在所生产的涉案商品上标注“日本国内限定贩卖品”属于对涉案商标权的保留，但所谓的商标权保留没有相应法律依据。其次，根据“商标权用尽原则”，商品在商标权人控制的状态下进入流通领域后，商标权人无权禁止他人对合法取得的物进行处分，也即商标权人在该有形物上的商标权已然用尽，这本身就是为了体现商标权人的商标权与合法取得商品的所有权人的物权之间的界限所在，反过来亦说明大王株式会社关于商标权保留的主张与上述原则相悖。”[3]因此，判定大王株式会社商标权保留的主张不能成立。

笔者认同法院的审判观点，商标专用权人与被许可方的约定，对于双方来说是具有约束力的，然而却无法产生对抗第三人的效力。第三人购买了商品之后，根据物权理论，该第三人作为所有权人能对自己所有的商品不受干涉地行使“占有、使用、收益、分配”的权利。作为民事权利中最为重要的权利，财产所有权神圣不可侵犯。为了保护私有权利的稳定性以及社会交易的秩序性，除非受制于法律的强制性规定，否则民事合同中的约定无法产生对抗所有权的效力。

在我国对外贸易中，商标平行进口现象已经多次出现，比如“立顿”红茶、“金纺”洗涤用品、“青岛”啤酒、“朱生桥”牌生抽等商品。随着贸易协调的全球努力，有关知识产权权力用尽、平行进口和竞争法律的问题将成为核心问题。在我国目前缺乏相应立法进行规制的情况下，法院判决是人们在对交易行为进行风险预判时的唯一依据。在司法实践中，法院判定平行进口行为是否合法，主要取决于以下几个因素：

（一）进口商品与被许可人销售商品是否存在实质性差异

首先，从商品的外观上，进口商品的商标应当与被许可人销售商品的商标完全相同。如从肉眼识别角度，便可区分二者间差异，则进口商品的销售涉嫌构成商标侵权，而不是平行进口。如在绝对有限公司、保乐力加（中国）贸易有限公司与苏州隆鑫源酒业有限公司不正当竞争、垄断纠纷一案中，被告未经许可，在其销售的绝对伏特加原产品背标上使用了“绝对”中文商标，并故意磨去该产品上原有的产品质量识别代码，对商品的商标做了修改，产生了实质性差异。法院经审理后认为构成对该注册商标专用权的侵犯，而不是平行进口。

其次，进口商品的性能应当与被许可人销售商品的性能一致。该性能指的是商品的作用、功效、价值以及消费者能够直观感受的方面，并不包括不会对商品性能造成影响的部分专业技术指标差异。如在大王制纸株式会社、大王（南通）生活用品有限公司侵害商标权纠纷一案中，原告认为被控侵权产品与正品在回渗率指标上与原告销售的存在显著差异，故认为二者存在实质性差异。然法院经审理后认为“回渗量虽然对纸尿裤的品质影响较大，但必不是唯一的决定因素，仅凭回渗量的比较即得出不同的纸尿裤的品质差异显然也不够科学”[4]，因此判定二者并不存在实质性差异。

（二）进口商品是否系合法进口商品

附带注册商标的商品首次投放市场的行为必须是商标专用权人的合法行为，即进口商进口的商品必须从授权方合法进口，而不是盗版或者走私商品。如果首次投放市场行为是违法的，那么不仅该行为本身会被认定为侵权，其后续的进口行为也将构成商标侵权。因此，为避免风险，进口商要尽可能向出口商查验其授权书及其他相关证明，并在必要时向商标权人核实。同时，为避免进口商进口盗版产品引发法律风险以及商誉风险，进口商可在与出口商的销售合同中设置权利瑕疵担保条款，明确如因出口商授权瑕疵导致进口商遭受损失的，由出口商承担一切损害赔偿责任。

（三）该进口商品是否符合我国国家强制认证标准

国家出于对商品质量把控的需要，对某些商品需要经过质量认证后才能在国内进行销售。即使该商品在国外市场销售符合规定，但如不符合我国的强制认证标准的，则可能会因为存在的功能瑕疵、质量隐患等问题而禁止销售。如湖南省长沙市中级人民法院在米其林集团总公司因与被告谈国强、欧灿侵犯商标专用权纠纷案中认为，尽管原告承认被控侵权产品是由其日本工厂生产，产品上标注的“MICHELIN”系列商标也是在日本标注，但该产品未经原告许可和质量认证即在中国境内销售。由于这种产品我国境内的销售已属违法，且可能存在性能和安全隐患，破坏了原告商标保证商品质量和商品提供者信誉的作用，对原告注册商标专用权已造成实际损害，故两被告的销售行为，属于侵犯原告注册商标专用权的行为。

我国立法上目前关于调整“平行进口”的部分依然处于空白状态，因此平行进口是否合法以及在何种程度上合法只能依赖于司法实践。而我国并非判例法国家，法院形成的判决不对后续相同或类似的诉讼产生既判力，任何一个此类案件的判决结果都是由审判法官的个人理解而决定。毫无疑问，这不但不利于司法工作者对判决结果的预判，更加不利于进口商对平行进口行为进行评价并做出决断，不利于社会秩序的稳定。

平行进口虽在一定程度上能够惠及消费者，但是由于平行进口产品的价格低廉，对进口国国内知识产权权利人在国内销售产品造成较大的冲击，这一矛盾的存在使得不同的国家对平行进口的态度不尽相同。比如在美国原则上不允许平行进口，只有关联公司制造的产品进入美国市场并进行销售才是例外，但除非该产品与美国商标权人自己生产的产品之间存在着“实质性差异”。[5]

有学者认为国家在立法层面对“平行进口”的合法性评价应当取决于其是否对商标专用权造成了实质性侵害。[6]如果平行进口行为并未对商标专用权人造成实质性侵害的，则法律应当给予其合法性评价，以达到促进自由贸易，惠及消费者的作用；反之，如平行进口行为对商标专用权人造成实质性侵害的，则法律应当施加一定的限制，维护商标专用权人的合法权益。

比如在如在绝对有限公司、保乐力加（中国）贸易有限公司与苏州隆鑫源酒业有限公司不正当竞争、垄断纠纷一案中，法院认为：“擅自改变商标或商品中的任一要素，都有可能构成对注册商标的识别、指引功能的损害，而被告擅自抹去商品外包装中的产品标识信息，其主观上有隐匿商品来源的恶意，客观上不仅破坏了商品的整体性导致商品关键信息丢失，而且实质上给消费者和商标权利人造成了双重损害”。[7]因此，对于侵害了商标专用权人商标权的行为，法院给予了否定性评价。

因此，我国立法在填补“平行进口”方面的空白时，建议明确平行进口是否合法时应当以其是否实质侵害了权利人的商标权为界限。我国是发展中国家，国内生产成本较低，而有条件的允许平行进口，不会对经济产生负面影响，反而可以促进国际贸易往来，成为国家经济增长的重要推动力。如果没有对商标权利人的商标权造成实质性侵害，则此种平行进口行为不但惠及消费者，反而能够彰显商标的流通价值，体现商标的宣传功能，推进自由贸易范围，国家不应对此进行限制。反之，如果侵害了商标权利人的商标权，则无论该行为在多大程度上促进自由贸易，都应当予以限制。在商标权人的商标权以及经济市场上的自由贸易两种价值并存的情况下，商标权人的商标权应当具有优先性。