本文作者系上海市律师协会建设工程与基础设施业务研究委员会委员、上海邦信阳中建中汇律师事务所房地产与建设工程业务部郭晨蕾律师。

我国建筑行业的诸多难题之一就是建设工程款的拖欠问题，为解决这一问题，我国《合同法》赋予了建设工程承包人就其建设工程的工程价款享有优先受偿权。特别是在发包人出现破产清算、资不抵债等恶劣情形时，建设工程价款优先受偿权的行使对于建筑企业能否拿回工程欠款起着至关重要的作用。但是由于相关法律及司法解释的规定过于笼统，且在实践中缺乏可操作性，同时我国并没有相应的优先权公示制度作为支撑，以致《合同法》自1999年施行至今，无论是理论界还是实务界，对于建设工程价款优先受偿权的权利主体、性质、权利所担保的债权范围、行使期限和程序、以及权利冲突等诸多具体问题均有争议。本文中，笔者将从建设工程价款优先受偿权的法律依据出发，结合司法实践及理论分析，就建设工程价款优先受偿权的主体问题进行分析探讨。

在我国，建设工程价款优先受偿权的法律依据是《合同法》第286条：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”

为满足司法审判的实践需要，最高人民法院于2012年以《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释【2002】16号，2002年6月11日通过，2002年6月27日起施行，以下简称《批复》）对这一制度予以补充完善，进一步明确了下列问题：

（1）权利顺位：优先受偿权优于抵押权和其他债权；

（2）除外情形：不得对抗已交付全部或大部分购房款的商品房买受人；

（3）受偿范围：包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失；

（4）行使期限：自建设工程竣工之日或合同约定的竣工之日起六个月。

根据上述法律及司法解释，我们不难得出，承包人主张行使建设工程价款优先受偿权应当具备如下要件：

建设工程价款优先受偿权的权利主体应当为建设工程施工合同的承包人，但在实践中，依然存在着诸多争议。笔者将在结合理论及实务的基础上，就建设工程价款优先权权利主体的相关问题进行如下简要分析。

建设工程价款优先受偿权的行使范围应当是建设工程。根据《合同法》第269条规定，“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”但是，勘察、设计合同的承包人在发包人未按约定支付价款时，是否可依据《合同法》第286条主张享有优先受偿权呢？笔者的答案是否定的，理由在于：《合同法》第286条赋予承包人工程价款的优先受偿权是因为该债权具有需要法律特别保护的特殊性。而勘察、设计合同中承包人对发包人享有的债权，主要是相关的技术费用，且其所做出的工作也并未直接物化到建设工程中，与其他性质合同当事人的债权并无实质性区别，属于普通债权，无需法律的特别保护。

因此，笔者认为，在司法实践中，对于《合同法》第286条规定中的“承包人”应当进行缩限性解释，只限于施工合同中的承包人，而不包括工程勘察和设计的承包人。

虽然关于建设工程的定义，笔者尚未找到相关的法律依据，但是从国务院颁布实施的《建设工程质量管理条例》及《建设工程安全生产管理条例》两部行政法规中可知，建设工程是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程以及装修工程。因此装饰装修工程本质上属于建设工程，当装饰装修工程的承包人主张建设工程价款优先受偿权的，一般应当予以支持，但需满足如下前提条件：该装饰装修工程的发包人须为该建筑的所有权人，或者虽然该装饰装修工程的发包人并非该建筑的所有权人，但是承包人与建筑物的所有权人之间存在合同关系。

同时，由于装饰装修工程是以已经建造的建筑物为基础而进行的一种二次加工和修缮，故其优先权的行使范围应当仅限于因装饰装修而使该建筑物增值的限度范围内。关于增值范围，实践中，一般依据当事人双方的合同约定来判断，必要时，亦可借助于司法鉴定来进行综合判定。

对于这个问题，有观点认为未完成工程的承包人不享有工程价款的优先权，理由在于优先受偿工程款的前提条件是承包人必须按照合同约定全部履行了自己的义务，包括但不限于工程全部完工，且工程通过了竣工验收，不存在质量问题，具备交付使用的条件或者已经交付使用。但是笔者并不认同这一观点，理由如下：

首先，建设工程价款优先权的法律渊源是《合同法》第286条，但该规定的表述中并未要求承包人优先受偿建设工程价款须以工程完工并经竣工验收为其前置要件。其次，建设工程价款优先受偿权的前提是存在发包人欠付工程款这一事实。因此即使工程未竣工，只要是非因承包人的原因而使得建设工程未能在约定期限内竣工且存在发包人有欠付工程款事实的，承包人依据《合同法》第286条的规定而享有的建设工程价款优先受偿权就不应受到影响。此种情形下，承包人请求行使建设工程价款优先受偿权的期限自建设工程合同约定的竣工之日起六个月；若实际情况中，该建设工程合同由于发包人原因解除或终止履行的，承包人请求行使建设工程价款优先受偿权的期限自建设工程合同解除或终止履行之日起六个月。

由于建设工程施工过程中形成的债权转让并不违反法律、法规的强制性或者禁止性规定，因此承包人有权转让其在建设工程施工过程中形成的工程款债权，建设工程价款的优先受偿权亦随之转让，及建设工程价款债权转让后的受让人有权主张其享有优先受偿权。

关于合法分包，《合同法》272条第2款规定，“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成”。根据《合同法》第286条的规定，建设工程价款优先受偿权的行使主体是工程承包人，行使对象是工程发包人。基于合同的相对性原理，分包人就施工价款仅能向与其签订合同的另一主体主张，而不能向发包人主张，因此合法分包人不能向发包人主张建设工程价款的优先受偿权，该权利应由总承包人享有及行使。

实际施工人是指发生工程非法分包或转包等情形时，对工程进行事实上施工建设的人，主要有非法分包人、转承包人、没有资质借用资质的施工人等。笔者认为，此种情况下，实际施工人亦无权向发包人主张建设工程价款的优先受偿权。理由在于：承包人的优先受偿权是对合法债权的担保，是基于公平正义的价值理念，而实际施工人与总承包人之间的违法分包、转承包人及没有资质借用资质等行为均属违法，合法分包人尚且不享有优先受偿权，依举轻以明重之法理，非法分包人、转承包人、没有资质借用资质的施工人等实际施工人，当然也不应享有建设工程价款的优先受偿权。对此，最高人民法院《全国民二审判工作会议纪要（2011年）》（法办【2011】442号）第29条也有明确意见：“因违法分包、转包等导致建设工程合同无效的，实际施工人请求依据合同法第二百八十六条规定对建设工程行使优先受偿权的，不予支持。”

《合同法》第73条第1款规定债权人代位权的客体为“到期债权”，《合同法司法解释一》第13条进一步将其缩限解释为“以金钱给付为内容的到期债权”。承包人建设工程价款优先受偿权系以工程价值为担保，就工程折价、拍卖款优先受偿的权利，本质上属于担保物权而不是债权，因此其不属于代位权的范畴。

但是，依据民法理论，债权人代位权制度的目的在于保全债务人的责任财产，因此除却《合同法》第73条第1款规定的但书情形（“专属于债务人自身的财产”）外，所有适于保全债权人的担保物权的权利，均应当成为代位权的标的，而不仅仅局限于债权范围内。因此，当分包人或实际施工人完成了合同约定的施工义务且工程质量合格时，总承包人或转包人怠于行使工程价款优先受偿权时，就其承建的工程在发包人欠付工程价款范围内可以主张工程价款优先受偿权。对此，浙江省高级人民法院及安徽省高级人民法院均对此形成了明确意见，详见《浙江省高级人民法院民二审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（浙法民一【2012】3号）第22条及《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷意见案件适用法律问题的指导意见》(安徽省高级人民法院审判委员会2009年5月4日第16次会议通过)第18条。   

对此，经笔者检索，各地高院的观点主要有如下两种：

《广东省高级人民法院关于在审判工作中如何适用合同法第286条的指导意见》（粤高法发【2004】2号）第7条规定：在建设工程承包合同无效的情形下，承包人主张建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。

《江苏省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南（2010）》第5条第9款规定：建设工程合同无效，承包人或实际施工人主张建设工程价款优先受偿权的，人民法院不应支持。

《浙江省高级人民法院民二审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（浙法民一【2012】3号）第22条规定：建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格，承包人可以主张工程价款优先受偿权。

《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷意见案件适用法律问题的指导意见》(安徽省高级人民法院审判委员会2009年5月4日第16次会议通过)第17条及第18条规定：建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格的，承包人主张工程价款优先受偿权，可予支持。

虽然建设工程施工合同无效时，发包人与承包人之间不再是依据合同而享有的约定之债，而成为承包人依法享有的获得折价补偿的权利。依据担保物权理论，建设工程价款优先受偿权作为从属性权利，主债权无效，担保物权亦应无效，因此，承包人依据无效合同主张行使建设工程价款优先受偿权不应得到支持。但是依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”可知，我国的司法实践趋向于淡化施工合同效力，强调工程质量的核心精神。同时，虽然当合同无效时，承包人不再享有基于合同而产生的约定之债，但只要工程经竣工验收合格，承包人便依法享有获得折价补偿的权利，这亦是一种在建设工程施工过程中产生的工程款债权，赋予该承包人以建设工程价款优先受偿权也有利于保障承包人的工程款债权的实现以及农民工的工资利益，这不仅符合合同法创制该制度的立法意图，也更有利于维护社会稳定。

建设工程具有投资高、工期长、受社会环境因素影响大等特点，从而导致了建设工程施工合同具有履行长期性及高风险性的特点，建设工程价款优先受偿权的问题，既是建设工程纠纷常见争议焦点问题，也是建设工程施工合同纠纷的法律风险防范重点。作为一名工程领域的专业律师，笔者试就建设工程价款优先受偿权的权利主体问题在结合理论及实务的基础上，进行整理归纳并表达自己的观点，不尽之处，还望广大同仁能够予以斧正。

注：本文仅代表作者个人观点，不代表本所立场。