本文作者系上海邦信阳中建中汇律师事务所国际业务部黄超宇。

日前，网上流传《人社部关于贯彻实施<劳动合同法>若干意见（讨论稿）》（下称“讨论稿”）的全文扫描版。该讨论稿第31条第2款规定“用人单位与劳动者协商延长劳动合同期限，超过三个月的，视为双方续订劳动合同。”另外，《江苏省劳动合同条例》第17条第2款规定“用人单位与劳动者协商延长劳动合同期限，累计超过六个月的，视为双方连续订立劳动合同。”上述两条均规定了“协商延长劳动合同期限后自动视为续订劳动合同”，本文将对这一规定进行分析。

虽然在我国劳动关系保护中，采用的是有“限制的意思自治”原则，但并不代表劳动合同中就不适用意思自治原则。而对于上述延长劳动合同视为自动续订的规定是否违反意思自治原则，有以下两种观点：

观点一，贯彻了劳动法倾斜保护劳动者的原则。在劳动关系中劳动者本身就处于弱势，《劳动法》及《劳动合同法》许多条文中也作出了保护劳动者的规定，据此，劳动法律关系中一直保持着受限制的意思自治原则，将延长视为续签订劳动劳动合同，在续订期满后劳动者可以主张签订无固定期限劳动合同，此处的规定体现了保护劳动者的原则，应予以支持。

观点二，虽然劳动法律关系中一直采用受限制的意思自治原则，但受限制的范围应当仅限于法律、行政法规的规定，而上述规定并非法律、行政法规，无权作出限制。因此该规定违反了意思自治原则。

笔者认同观点二，认为上述规定违反了劳动法律关系上的意思自治原则。理由如下：

首先“讨论稿”该条文存在超越制定职权的瑕疵。

“讨论稿”，该讨论稿系人社部制定，属于部门规章，根据《立法法》第80条第2款，部门规章规定的内容为“执行法律”；而对于法律、行政法规没有依据的，部门规章不得减损民事主体的权利或增加其义务。《劳动法》、《劳动合同法》作为劳动部门法中的法律，从没有“延长劳动期限视为续签劳动合同”或其他限制“延长劳动合同”等规定。因此，本文认为，讨论稿中的规定已经突破了现有法律的规范，且剥夺了劳动合同双方延长合同期限的权利，该规定违反《立法法》。相比而言，《江苏省劳动合同条例》的发布机关为江苏省人大，根据《立法法》第73条的规定，地方性法规可以制定《立法法》第8条“法律保留”以外的其他不与法律抵触的内容。因此，从立法主体来说，《江苏省劳动合同条例》制定该项规定并没有重大的主体适格问题上的瑕疵。

其次，从内容来说，这一条文违反了意思自治原则。

在劳动关系“被限制的意思自治原则”中，双方主体的哪些权利应该被限制？笔者认为，这一问题应当专属于“法律”或“行政法规”的权利，即只有法律、行政法规才可以对其内容作出规定。

第一，意思自治原则在现代民事法律关系中有着非常重要的地位，包括合同在内的民事行为，其根本作用即在于体现并确定各方当事人的意思表示。以合同为例，各方当事人订立合同最基本的目的在于以合同中的条款约束各方，这便是意思自治原则的体现。劳动法律关系虽然存在着用人单位对劳动者的管理因素，但总体上双方仍然是平等主体，因此意思自治原则仍然应当在劳动合同中得到体现，因此在劳动关系中，绝大部分法律关系内容还是以双方对劳动合同的约定为依据。

第二，协商“延长劳动合同期限超过一定期限后自动视为续订劳动合同”的规定从其本质上来说直接否定了“协商延长劳动合同”行为的效力，并将其视为另一法律行为的效力。然而根据《劳动合同法》第26条，劳动合同无效的事由仅有“欺诈、胁迫的手段或者乘人之危”、“用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的”及“违反法律、行政法规强制性规定的”，其中第一项应当从客观事实层面考量的因素，此处在所不论。而后两项则可以从合同约定中判断是否存在致使无效的情形。但“双方协商延长劳动合同期限”系双方处分自身权利的体现，既不存在用人单位免除法定责任、排除劳动者权利的情况，也没有违反法律、法规强制性规定。因此，笔者认为并不能仅以延长劳动合同就否定该行为的效力。更不用说将其认定为另一种法律行为。

第三，从劳动市场的现实角度来看。劳动者可以分类，用人单位更愿意使用工作能力强的员工，甚至不惜挖墙角，可见人才吸引力。对于工作能力不强的员工，因为解雇保护制度过于严厉，用人单位难以解除，对于此类员工不愿意续签。招用新人也要成本，在变更延长劳动合同期限的情况下，员工也可以保留工作，用人单位也愿意继续用人。只是在劳动合同终止是可以通过支付经济补偿的方式，这既保护了劳动者，也让用人单位可以灵活用工，两全其美，有何不可？非要认定为续订的后果是，可替代性的劳动者更容易失业。

综上所述，笔者以为，《人社部关于贯彻实施<劳动合同法>若干意见（讨论稿）》及《江苏省劳动合同条例》中将“协商延长劳动合同期限后自动视为续订劳动合同”的在立法权限上并不具有合法性，而且内容上也存在违反劳动部门法基本原则的可能，客观上却没有实际存在的必要。

本文转载自微信公众号“子非鱼说劳动法”。

注：本文观点仅代表作者个人观点，不代表律师事务所立场。