文 | 高兴

一、修订情况概述

旧条例关于意定监护的规定，仅有一条，内容如下：

“第十八条 具备完全民事行为能力的老年人，可以在近亲属或者其他与自己关系密切、愿意承担监护责任的个人、组织中协商确定自己的监护人，并通过公证等方式予以明确。

老年人未事先确定监护人的，其丧失或者部分丧失民事行为能力时，依照有关法律的规定确定监护人。”

新条例在修订过程中，一直在一条中扩充内容，至正式发布时，分列为第二十条、第二十一条两条，内容如下：

“第二十条 具备完全民事行为能力的老年人，可以与其近亲属、其他愿意担任监护人的个人或者组织事先协商，通过签订意定监护协议的形式确定自己的监护人，在自己丧失或者部分丧失民事行为能力时，由该监护人履行监护职责。鼓励在意定监护协议中确定监督人，对监护人履行监护职责进行监督。市民政部门会同有关行业协会，制定意定监护协议示范文本。

老年人签订意定监护协议时，可以申请办理公证，也可以邀请居民委员会、村民委员会、老年人组织、养老服务机构等见证现场情况。民政部门应当制定见证活动工作指引，并对相关组织开展见证活动进行指导、培训。

老年人未事先确定监护人的，其丧失或者部分丧失民事行为能力时，依照有关法律的规定确定监护人。”

“第二十一条 本市支持专业性社会组织依法为有需要的老年人担任监护人或者提供监护监督等相关服务。专业性社会组织应当将服务基本信息报送民政部门，民政部门应当加强监督管理。鼓励老年人及其确定的监护人将意定监护协议信息告知民政部门或者居民委员会、村民委员会。民政部门可以探索依法为有关个人或者组织提供协议信息查询服务。

民政部门、居民委员会、村民委员会、老年人组织、养老服务机构等发现老年人确定的监护人不依法履行监护职责或者侵犯老年人合法权益的，应当予以劝阻、制止；情节严重的，应当及时向公安机关等有关部门反映。

具有撤销监护人资格的法定情形的，有关个人或者组织应当依法向人民法院申请撤销监护人资格。”

二、凸显意定监护的社会化

1.在监护人的选择上，删除了“与自己关系密切”的表述

传统上，监护事务主要由近亲属承担，即便有时扩展到远亲或者朋友，也是对亲属生活的拟制，是熟人社会的产物。随着家庭的缩小、亲属的减少、亲情的淡漠乃至个人的“原子化”，监护事务必须与现今这样一个陌生人社会相适应。监护不再与赡养、扶养、抚养等亲属间权利义务密不可分，它往往作为一种社会服务供当事人选择、由陌生人承担。正如我们在选择医疗服务时未必考虑与医生是否“关系密切”、在选择法律服务时未必考虑与律师是否“关系密切”，选择监护服务时，同样也可以不考虑与监护人是否“关系密切”，转而更多地关注其服务质量本身。这是成年监护社会化的必然趋势。旧条例要求选定的监护人需“与自己关系密切”，仍是熟人社会的思维定式；新条例将其删除，体现了观念上的进步。

2.支持专业性社会组织提供意定监护服务

监护可分为专业监护与非专业监护。专业监护属于市场行为，非专业监护则带有身份结合的特征。为适应社会需求，扩大专业监护服务供给，需通过政策引导培育良性市场生态，包括政策扶持、行业孵化、区域试点，并构建分层分类的专业监护队伍培训体系。新条例明确规定“本市支持专业性社会组织依法为有需要的老年人担任监护人或者提供监护监督等相关服务”，统领性地回应了上述需求。2020年，全国首家专业从事社会监护服务的社会组织——上海闵行区尽善社会监护服务中心成立。期待在新条例的指引下，有更多专业性社会组织投入到意定监护事业中来。

三、明确对设立意定监护关系的形式要求

1.以“签订意定监护协议”作为形式要求

设立意定监护关系是一种要式的法律行为，《民法典》对该行为的形式要求是“以书面形式”（《民法典》第33条），新条例将该要求具体化为“签订意定监护协议”。

2.将制定意定监护协议的示范文本

目前尚无意定监护协议的统一文本，导致设立意定监护的成本高，缺乏示范性和可复制性。网络上的各种“模板”良莠不齐，不乏概念错误、于法无据、前后矛盾之处，势必带来执行时的混乱，亟需加以规范。新条例明确规定 “市民政部门会同有关行业协会，制定意定监护协议示范文本”，令人期待。

3.规定见证

首先需要明确，无论是意定监护协议的公证还是见证，都是“可以”进行，不是强制性的。关于意定监护协议的公证，争议不大；但关于见证，在草案起草过程中经历了一些变化。起初，见证主体曾表述为“律师、居民委员会、村民委员会等单位、组织、个人”。在笔者参与的课题研究中，有意见认为列举对象还可以进一步扩大。但也有意见不赞同写入见证，理由包括：见证制度缺乏上位法规定，《民法典》中也仅对部分遗嘱形式规定了见证，具体要求不好把握；从律师办理遗嘱见证的既往实践来看，纠纷多发；基层群众自治组织开展见证工作的意愿和专业储备不足；是否有广泛开展见证工作的实际需求也存疑。

新条例最终保留了见证内容，将见证主体规定为“居民委员会、村民委员会、老年人组织、养老服务机构等”；使用了“邀请见证”的表述，这可能是出于尊重见证主体意愿的考虑；为了给基层赋能，保障见证的专业性，还规定了“民政部门应当制定见证活动工作指引，并对相关组织开展见证活动进行指导、培训”。

四、加强意定监护的信息管理

1.要求服务机构向民政部门报送服务基本信息

新条例规定：“专业性社会组织应当将服务基本信息报送民政部门……”。这里的“服务基本信息”可能包括服务机构和服务人员的基本信息，也可能包括针对具体个案在服务过程中的实时更新信息。该条使用“应当”的表述，表明这项报送义务是强制的。

2.鼓励当事人向民政部门及居、村委会告知意定监护协议信息

新条例规定：“鼓励老年人及其确定的监护人将意定监护协议信息告知民政部门或者居民委员会、村民委员会。”告知的主体是意定监护当事人；告知的对象是民政部门或者基层群众性自治组织；告知的内容是“意定监护协议信息”。需注意，这里说的是“鼓励”，并不作强制要求。

3.探索建立协议信息查询机制

新条例规定：“民政部门可以探索依法为有关个人或者组织提供协议信息查询服务。”这意味着民政部门将会探索建立一个意定监护协议信息的共享平台。在笔者看来，其对标的是意定监护协议的登记制度。从域外立法经验看，采用意定监护协议登记制有助于法院在选任监护人时不遗漏意定监护人或者错误采信已经解除的意定监护协议，且有利于保护交易安全。但“登记”属于行政许可或行政确认，若适用于意定监护协议，在我国目前缺乏法律依据。草案起草之初曾使用“协议备案服务”的表述，但“备案”似乎有官方背书的含义；后又表述为“协议信息归集和查询等服务”，最终确定为“协议信息查询服务”。可以想见，随着该平台的建立，意定监护协议信息将可以查，但不一定全（签约信息不强制归集），也不一定准（协议可能已被解除）。长远来看，期待进一步完善和扩展，做到信息实时更新，确保准确，并覆盖包括意定监护、法定监护在内的成年监护全部领域。

五、创新提出意定监护的监督

监督机制应当是意定监护制度的重要组成部分。在日本，选任监督人是意定监护合同的生效要件，是意定监护制度的必设环节。我国法律尚没有监护监督机制的明确规定，仅《民法典》第36条关于“撤销监护人资格”的规定，被认为是一种事后监督。笔者认为，由于被监护人自我保护能力的匮乏，加之意定监护人与被监护人之间往往没有人伦道德的制约，对意定监护加强监督是必要的。新条例对监督机制的规定，填补了立法空白，堪称亮点。

1.鼓励意定监督

新条例首次明确规定：“鼓励在意定监护协议中确定监督人，对监护人履行监护职责进行监督。”当事人通过协议约定来设置监督人，本质上是建立委托合同关系，属意思自治的范畴，于法不悖。实务中，有的案例将监护、监督内容放入同一协议文件中，有的则分别签订。笔者认为，有必要让意定监护受托人承诺接受监督人监督以及明确接受监督的范围，故采用三方协议可避免文本重复，正如新条例所述“在意定监护协议中确定监督人”。

2.规定法定监督

新条例对法定监督的规定比较分散，内容包括：（1）民政部门对专业性社会组织加强监督管理；（2）民政部门、居民委员会、村民委员会、老年人组织、养老服务机构等对监护人不依法履职或侵权行为的劝阻、制止、向有关部门反映；（3）有关个人或组织依法申请撤销监护人资格。

关于民政部门及居、村委会对意定监护人履职的监督，直至8月1日发布的条例修正案征求意见稿仍表述为:“民政部门以及居民委员会、村民委员会应当依法对监护人履行监护职责进行监督。”笔者认为，监护监督是个系统工作，可以包括要求监护人报告、自行调查、督促建议、劝阻制止及向有关部门反映、申请法院撤销监护人资格、建立监督档案等。不具体列示，有利于实践探索细化。

但新条例最终回避了“监督”二字，将实际上的监督职责限于“劝阻、制止”和“向公安机关反映”，以及对《民法典》第36条已有具体规定的撤销监护人资格作了简单重申。字数更多，内涵反而更窄。而且，对于积极的侵权行为可以劝阻、制止，对于消极不履职、不作为的行为，用“劝阻、制止”就不太合适。在主体上，增加了老年人组织、养老服务机构等，但责任主体更多，反而可能更难明确责任主体。

征求意见稿的表述，本有机会使新条例成为第一部明确规定民政部门和基层群众性自治组织监护监督职责的地方性法规，在笔者看来略有遗憾的是，新条例最终采用了相对保守的方案。但从另一个角度看，法定监督方面的这个遗憾，未尝不是意定监督机制的发展契机。