龙陈，邦信阳中建中汇律师事务所合伙人
王树展，邦信阳中建中汇律师事务所律师助理
随着游戏商标“争夺战”的愈演愈烈，越来越多的游戏权利人开始寻求商标法的保护。我国是实行商标注册制度的国家，只有经过注册的商标才能获得商标专用权，才能禁止他人在相同或类似的商品上使用。如果想借助商标法保护游戏产品，首先必须提交商标注册申请，获得商标专用权。但是申请商标并非仅仅提交一纸申请书那么简单，有很多的规则和技巧是需要注意的。
网络游戏的构成元素多种多样，可以注册为商标的元素主要分为三类：一是名称类元素，包括游戏名称、角色名称、场所名称、道具名称、技能名称等以文字、字母或数字等形式呈现的元素，例如“梦幻西游”、 “Flappy Bird”、“魔兽”等都已注册为商标；二是图形类元素，包括游戏软件的图标、手游APP的图标、游戏中的经典动作、游戏角色形象等以图形或画面形式呈现的元素，例如“QQ游戏”中的企鹅形象、“神庙逃亡”中的兽脸、“天天爱消除”中的皮卡丘形象也已注册了商标；三是声音类元素。虽然由于审查标准的模糊性和审查经验的相对匮乏，导致目前声音商标注册的难度较大，但是并不排除其注册的可能性。我国《商标法》中已经明确规定了声音商标这一类型，网络游戏中的背景音乐或特定的音效，只要其具有显著性和可识别性，原则上是可以注册为声音商标的。
商标权的保护范围是禁止在相同或类似的商品或服务上使用相同或近似的商标，所以为了尽量扩大商标的保护范围，申请人应该尽量扩展注册商标的商品类别。首先，应该在直接相关的商品类别上申请商标，包括第9类电子游戏软件和第41类的提供在线游戏，这是网络游戏的核心类别，也是最容易产生商标纠纷的领域，所以最好将该类别项下的所有群组都注册有商标，以此实现游戏商标在核心类别商品上的全面保护；其次，应该在关联密切的服务类别上申请商标，包括第35类的广告宣传、第38类的通讯服务、第42类的软件服务以及第45类的社交网络服务等。这些类别的服务在服务的目的、内容、方式、对象或销售渠道、消费对象等某一方面或某几方面与网络游戏所属的商品类别具有一定的共性或关联性，如果他人在该类别上将游戏元素注册为商标，有可能会引起相关公众的混淆，也会影响游戏权利人的利益，因此也有必要申请商标；最后，应该在游戏衍生品类别上申请商标。网络游戏的衍生品也是游戏产业盈利的重要来源，以《愤怒的小鸟》为例，它已不单单是一款手机游戏，而是成为了一个横扫电影、娱乐、广告、饮食、服饰等各大消费领域的价值数十亿的IP品牌，“愤怒的小鸟”商标也早已在除电子游戏以外的商品和服务类别上提交了商标申请。所以于一款网络游戏的衍生品类别上申请商标，是须有一定的前瞻性的，同时也与该款游戏的商品化计划有关。从游戏行业的发展规律来看，网络游戏的衍生品主要涉及第16类的文具产品、18类的箱包、25类的服装、28类的玩具以及第3类的化妆品、第9类的眼镜甚至第32类的饮料、第30类的食品等等。
那么网络游戏有无必要申请商标“全类”注册呢？这个应该结合产品和企业发展的实际来做定夺。在所有的商品和服务类别上都申请商标，其好处就是可以实现对商标的全类保护，防止竞争对手或其他行业的经营者任意“搭便车”，在法律上实现对商标资源的垄断，为相关产品的后续开发做好品牌储备。但是其弊端也是显而易见的，暂且抛开一大笔商标申请费不谈，商标的维持和管理也是相当耗费资源的。首先，数量众多的商标需要有专门的部门和人员来负责管理，这就增加了组织和管理成本；其次，任何一个企业的经营范围都难以覆盖《类似上商品与服务区分表》中所载明的全部商品类别，所以即使商标在全部类别上都获准注册，也很难避免因连续三年停止使用而被“撤三”的命运，所以通过商标全类注册以期实现对于商标的垄断在事实上很难实现。因此，从商标战略角度出发，如果是中小型的企业，其经营范围主要是游戏产品本身，那么申请商标全类注册的意义并不大，因为商标的生命在于使用，“注而不用”不仅浪费了商标资源，也无法发挥商标应有的识别功能；如果是大型的游戏经营企业，其具有财力和人力资源优势，也具备开发游戏衍生品的能力，可以结合实际经营状况和企业的发展规范，申请商标的全类注册，此时商标的作用不仅仅在于保护游戏产品免遭侵权，更在于打造企业的品牌优势。
（一）商标申请时机的选择
一款热门的网络游戏总是会迅速成为被“山寨”的对象，所以对商标申请时机的把握是非常重要的。我国的商标注册遵循“申请在先”原则，受理在先申请人的商标注册申请，驳回在后申请人的申请，所以申请人应该尽早注册商标，以免商标被他人抢注。有些游戏权利人的商标意识不强，在大量“山寨同款”出现以后才想到使用商标这支“令箭”，可是此时已有近似商标注册在先，真正的权利人反而“为他人做了嫁衣裳”。如果游戏权利人能够尽早申请商标，不给他人的抢注行为任何可乘之机，那么就可以避免各种斗智斗勇的“商标保卫战”，不仅能够节约商标管理成本，也能规避商标法律风险。
那么商标应当“尽早”申请的时间界限在哪里呢？这里就要考虑到商标的审查时限问题。根据我国《商标法》的规定，商标的形式审查加实质审查应该在商标申请之日起九个月内完成，在此期间如果商标被驳回，申请人申请复审，还要有“9+3”个月的复审期间（商评委应当在收到复审申请之日起9个月内做出决定，特殊情况下还可以再延长3个月）。商标通过初审之后，还要经历三个月的异议期，期间如有人提出异议申请，还要再经历“12+6”个月的异议审查期间（商标局应当自商标异议公告期满之日起12个月内作出是否准予注册的决定，特殊情况下还可以再延长6个月）。在此还未考虑商标可能被宣告无效或者涉及确权诉讼所需的审理期间。所以，即使商标注册过程中没有遇到任何审查障碍，申请人也应该至少在距离游戏发行提前一年的时间申请商标。有些游戏从制作到发行的时间也许还不到一年，那么游戏权利人最好是在制定游戏开发计划之初就申请商标，争取能在游戏的宣传阶段就拿到商标授权。
（二）游戏商标的显著性
“显著性是指商标应具有独特性，商标的构成要素立意新颖、独具风格，消费者容易识别”。[1]商标具有显著性是商标获准注册的必要条件，显著性越强，越容易获准注册。根据商标显著性来源的不同，可分为固有显著性和获得显著性。固有显著性是指商标构成要素本身具有的显著性，通常一些臆造词汇会具有固有的显著性，比如海飞丝、索尼等。获得显著性是指商标用在特定商品之上本身缺乏显著性，但是经过使用之后起到了区别商品来源的作用，因此获得了第二含义。游戏、道具、角色、场地等的名称或图标大都具有指示游戏内容或特点的作用，有些游戏名称是直接取自知名的小说、漫画或电影的名称，缺乏固有的显著性，但是这并不能断定这些元素就一定不能注册为商标。如果经过使用获得了游戏本身以外的第二含义，使游戏玩家能够根据游戏名称等要素区别游戏的开发者或经营者，那么就满足了商标的显著性要件，该游戏元素可以作为商标注册。但是商标显著性的证明是一个事实问题，证明商标经过使用取得显著性，“应考虑相关公众对该商标的认知情况、申请人实际使用该商标的情况以及该商标经过使用取得显著特征的其他因素。”[2]
在“全民飞机大战”商标案[3]中，《全民飞机大战》是腾讯公司开发的一款飞行射击类游戏，2013年10月，腾讯公司向商标局申请将“全民飞机大战”注册在第41类“在计算机网络上提供在线游戏、游戏器具出租”等服务上，商标局、商评委和北京知产法院（一审法院）均认为，该商标指定使用在“在计算机网络上提供在线游戏”等服务上，直接表示了服务的内容或特点，容易使相关公众认为其是对服务内容的描述，无法起到商标应具有的区分商品或服务来源的识别作用，故申请商标缺乏显著特征，不能获准注册；但是北京高院（二审法院）却作出了相反的认定，理由如下：首先，“全民飞机大战”是腾讯公司开发的一款网络游戏的名称，并非仅直接表示服务的内容及其他特点；其次，经过宣传使用，该名称已经取得了较高的知名度，相关公众能够将其与腾讯公司联系起来；最后，即便“飞机大战”有可能被相关公众认为是一类游戏的通称，但是“全民飞机大战”整体上具有商标的识别作用。因此应当认定“全民飞机大战”注册在第41类服务至上具有显著性，应予注册。由此可知，虽然商标显著性的判断具有一定的主观性，但是对于显著性的证明仍然是影响案件的关键。在本案中，腾讯公司就曾先后提交了2014、2015年中国游戏风云榜、关于全民飞机大战注册用户数量超过一亿的报道和分析、2014年第二季度中国手游市场报告、关于《中国移动游戏产业报告》的报道、在各大娱乐游戏网站中的有关“全民飞机大战”广告及新闻网页截屏、全民飞机大战游戏使用截屏、有关全民飞机大战在手机APP中的使用截屏等证据[4]，用以证明“全民飞机大战”的使用情况以及相关公众对该商标的认知情况。这也启示游戏企业，在游戏的宣传或发行过程中，应该强调游戏名称等标识的商标性使用，并注意保存相关的使用证据，以备诉讼之需。
（三）游戏商标的合法性
申请注册商标的游戏元素除了满足显著性要求之外，还应当满足合法性要求，不得违背法律的强制性规定，使用《商标法》规定的“禁用”标志，其中游戏商标屡屡“中招”的是《商标法》第十条第八款“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的”。根据《商标审查标准》的解读，“本条中的社会主义道德风尚，是指我国人们共同生活及其行为的准则、规范以及在一定时期内社会上流行的良好风气和习惯；其他不良影响，是指商标的文字、图形或者其他构成要素对我国的政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极的、负面的影响。”[5]根据这一规定，有些具有暴力性、歧视性、恐怖性色彩的游戏名称、角色名称或游戏图标等均不能作为商标注册，也不得作为商标使用。例如在“植物大战僵尸”商标案中，二审法院最终支持了商标局和商评委的裁定结果，认为尽管“植物大战僵尸”游戏名称并未传达恐怖故思想，但“僵尸”二字具有封建迷信色彩，会对公共利益和公共秩序产生不良影响，因此不能作为商标使用。另外，还有诸如“部落冲突”“吸血鬼”“找你妹”这类的游戏名称也非常容易落入“不良影响”条款的“雷区”之中，所以游戏开发者在给游戏产品命名的时候，就要尽量避免使用那些与社会主义核心价值观相悖的词汇，以免因为取名不当而丧失获得商标保护的权利。
（四）游戏商标遭抢注的应对策略
商标是商誉的载体，通常承载着巨大的商业利益。如果生产者或经营者的商标意识不强或商标布局不当，其商标就容易遭到他人的抢注，在游戏行业尤为如此，越是热门的网络游戏，其商标被抢注的风险就越大。如果游戏商标被他人抢先注册，游戏权利人仍然可以通过以下方式寻求救济。
第一，提出商标异议或申请商标无效。商标异议和商标无效都是针对商标注册的合法性和正当性的监督程序。如果在注册阶段发现商标被抢注，权利人可以在商标初审公告之后的三个月内，向商标局提出异议，要求不予核准注册该商标；如果商标获准注册以后才发现被抢注事实，权利人可以自商标注册之日起的五年之内，向商评委宣告该商标无效（恶意抢注他人驰名商标的，不受五年时间的限制）。提起商标异议和商标无效所依据的理由都是一样的：其一，可依据《商标法》第三十二条：“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”。此时游戏权利人需要证明以下事项：1、游戏权利人在他人申请商标之前已经使用了该商标，而且这种使用是用于区别游戏产品或服务来源的商标性使用，不是仅仅作为游戏内容或特征的描述性使用；2、该商标经过游戏权利人的使用，已经具有一定的影响力。这里并不要求商标达到驰名的程度，只要具有一定的市场美誉度或知名度即可；3、在先申请人主观上具有抢注该商标的恶意，即明知是他人的商标，而企图借助游戏的知名度来宣传自己的产品或服务，故意误导消费者。其二，可依据《商标法》第十三条第二款的“未注册驰名商标”保护条款。[6]此时游戏权利人需要证明游戏权利人在先使用的商标已经构成未注册的驰名商标。影响商标驰名度的因素包括相关公众对该商标的知晓程度，该商标使用的持续时间，该商标任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围，该商标作为驰名商标受保护以及其他因素。[7]这里不需要特别证明抢注人主观上具有“恶意”，鉴于驰名商标已广为公众知悉，据此可推定“复制、摹仿、或翻译”行为本身已经包含了主观上的“恶意”。另外，需要注意的是，这两条规定都有一定的适用范围，即仅能阻止他人在相同或类似的商品或服务上的商标抢注行为。对于游戏企业而言，如果他人在诸如图书、玩具、服装等产品类别上抢注了其游戏商标，游戏权利人一般无权制止。
第二，主张商标先用权。如果游戏权利人最终未能阻止他人抢注商标，其仍然可以依据商标法第五十九条第三款的“商标先用权”条款[8]使用该商标。适用这一条款需要满足几个条件：首先，游戏权利人应该在他人申请商标之前就已经实际使用了该商标；其次，在先使用的商标与注册商标相同或近似，在先使用的商品与注册商标指定使用的商品相同或类似；最后，在先使用的商标具有一定的知名度，这一点上文已提及，在次不做赘述。虽然这一条款保证了那些已经在市场上建立起一定声誉但是尚未注册商标的游戏权利人的利益，但是同时也是对商标注册原则的突破，所以对该条款的适用也有一些限制：首先，在先使用人只能在原有范围内继续使用注册商标，如果游戏权利人之前仅在页游中使用了该商标，那么就不能在手游中使用，更不能在游戏衍生产品上使用；其次，在先使用人必须是善意使用，不得出于不正当竞争目的之使用；最后，为防止发生混淆，商标注册人可要求游戏权利人在其游戏产品或服务上附加区别标志。商标先用权是一种相对被动的权利，而且适用范围较狭窄，也是一种“治标不治本”的权衡之术。
综上所述，游戏企业应该重视商标申请工作，选择合适的时机及时提出商标申请。在商标维护方面，应该做好商标检索和监测工作，既要保证自己申请的商标符合显著性和合法性要求，又要防止他人将自己的游戏商标“抢”为己有。在商标布局方面，应该结合企业的发展规划和市场的发展规律，在相关产品和衍生产品上做好商标战略部署，建立完善的商标防护体系。
注释：
[1] 王莲峰：《商标法学》（第二版），北京大学出版社，2014年版，第64页。
[2] 参见《商标审查标准》第二部分“商标显著特征的审查”。
[3]一审案号：北京市高级人民法院（2016）京行终613号，二审案号：北京知识产权法院（2015）京知行初字第3097号。
[4] 岑宏宇：《从“全民飞机大战”商标案看商标标志的显著性》，来源于知产力。
[5] 参见《商标审查标准》第一部分“不得作为商标的标志的审查”。
[6] 《商标法》第十三条第二款：就相同或类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。
[7] 参见,《商标法》第14条。
[8] 《商标法》第五十九条第三款：商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。
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