文 | 刘慧 李骞 黄忠淦

笔者认为基金接管之所以未成为投资者退出的主流措施，除实体上变更基金管理人的复杂性外，程序上的障碍也实质上阻碍了这一路径的执行：过往私募股权基金在完成替换基金管理人后为继续运作，尚须另一适当的基金管理人接替管理，否则该基金将面临必须进行产品清算的命运；而且，即便能够找寻到适当的替任管理人，过往私募基金管理人变更时必须由原基金管理人发起，即在原管理人失联或不愿配合的情况下，仍然难以彻底完成基金管理人的替换。

这一实操上的困境随着2023年9月28日基金业协会颁布的《基金备案指引2号》与《私募投资基金备案指引第3号——私募投资基金变更管理人》（“《基金备案指引3号》”）得到了解决，其中《基金备案指引2号》所规定的基金身份注销使得有限合伙型或公司型的私募股权基金得以“脱去基金的身份”，由基金管理人以外的主体亦可接管其运作，笔者在下文将具体阐述；而《基金备案指引3号》则回应了特殊情况下允许由替任基金管理人在基金业协会AMBERS变更基金管理人，这些特殊情况一方面包括原管理人客观上无法配合办理的情形，如依法解散、注销，依法被撤销、吊销营业执照、责令关闭或者被依法宣告破产，原管理人被协会注销、撤销登记，投资者、私募基金托管人或者其他基金合同当事人均无法与原管理人取得有效联系等，另一方面包括原管理人主观上不同意配合变更的情形，此时有效的司法裁判可以作为基金业协会办理相关程序的依凭。事实上，在《基金备案指引3号》中还具体规定了其它灵活的变更机制，包括从条款上看，少数投资者未与替任管理人签署基金合同并不成为提交和完成基金管理人变更的实质障碍。

此外值得注意的是，虽然内部决策机制原则上可以在私募股权基金内部自行约定，但是，由于该等机制将彻底地影响原管理人和基金本身的权利义务关系，基金业协会等行业监管机构可能进一步提出包括投资者比例、替任基金管理人的资质等要求以防止该机制的滥用，例如，《基金备案指引3号》第四条中即规定，无论基金合同是否对变更基金管理人作出明确规定，私募基金变更管理人须经持有基金份额三分之二以上的投资者同意。

对于有限合伙型或公司型基金而言，在现有法律法规和监管允许的范围内，基金接管的可能结果一是适当的替任基金管理人履职，本身作为私募股权基金继续运作；二是注销基金身份，仅作为有限合伙企业或公司存续和经营。无论是何种后果，都涉及到对现有基金管理人的更换，而所谓“更换”就意味着终止现有基金管理人的职务，在基金合同有明确机制且能够被顺利执行的情况下，通过内部的有效决策和原管理人的配合，能够顺利完成上述两种结果之一。在原基金管理人不配合或者已无法配合的情况下，对于在实操中占绝对多数的有限合伙型基金而言，当基金管理人担任执行事务合伙人，也就是“内部管理模式”下，更换基金管理人涉及到普通合伙人除名；对于基金管理人不担任执行事务合伙人的有限合伙型基金，以及绝大部分受托管理的公司型基金，也就是“外部管理模式”下，则涉及到对于委托管理合同的解除。在基础的管理模式之外，实务中还涉及更为复杂的特殊情况：在有限合伙型基金中基金管理人与另一主体同时作为普通合伙人暨执行事务合伙人，即所谓“双GP”模式之下，仅解除对基金管理人职责的委托，但不对其作为普通合伙人进行除名。

由于契约型基金的基金合同本身签署方即包括投资者与基金管理人，而其本身又无实体，在基金接管场景下实际上对应的是投资者依据基金合同或监管规则行使变更基金管理人的权利，与上述除名或解除委托性质上不同。本书中基金接管机制将仅就除名与解除委托管理协议中的典型问题进行讨论，对于契约型基金的投资者而言，核心在于要求其合同权利的行使以及在不利情形下的救济措施，例如要求解除基金合同、要求损害赔偿等，此部分内容将在本书其它涉及司法救济路径的章节中具体展开。

本文分为上下两篇，上篇将详细介绍“内部管理模式接管——合伙人除名”；下篇则将继续解析“外部管理模式接管——委托管理合同解除”和“无替任管理人应对——注销基金身份”。

除名机制实际上是《合伙企业法》所规定的合伙人四种退伙方式之一，并且具有一定“惩罚性质”，本质而言是其他合伙人对某一合伙人的驱逐。该机制主要规定于《合伙企业法》第四十九条，其中对除名的程序、实体事由以及被除名合伙人的救济等方面做出了规定。根据该规定，对合伙人的除名要求首先发生除名事由，经过必要的程序后除名生效，并完成对被除名人的合伙财产结算。

对于投资者退出私募股权基金而言，通过除名机制将担任普通合伙人暨执行事务合伙人的基金管理人解职，并根据商业安排由其他主体履行相应职责，即实现由其自行或由其他适格基金管理人接管基金之目的。

相关规定

《合伙企业法》

第四十九条 • 合伙人有下列情形之一的，经其他合伙人一致同意，可以决议将其除名：

（一）未履行出资义务；

（二）因故意或者重大过失给合伙企业造成损失；

（三）执行合伙事务时有不正当行为；

（四）发生合伙协议约定的事由。

对合伙人的除名决议应当书面通知被除名人。被除名人接到除名通知之日，除名生效，被除名人退伙。

被除名人对除名决议有异议的，可以自接到除名通知之日起三十日内，向人民法院起诉。

（一）除名事由

除名事由即除名机制的触发情形。根据商业安排会有不同变化，强势的管理人会对除名设置诸多限制，甚至不会有约定的除名事由而仅认可适用法定事由，而强势的投资者则基于自身利益保护，希望对除名机制设置基于商业安排、风险管理等情形的多种触发情形。

对合伙人的除名机制设置本意，是为了保障有限合伙企业以及其他合伙人的合法权益，但鉴于其对于被除名人权利义务影响之大，法律对于启动除名的条件做了严格规定。前述《合伙企业法》第四十九条规定了四种除名的具体事由，其中前三项为法定事由，第四项为约定除名事由。从表述上来看，法律规定对于除名事由的规定较为笼统概括，在实际操作中易产生争议，包括在司法实践中基于不同的案件事实也将导致不同的裁判结果。

笔者结合司法实践中的典型裁判案例，总结了除名事由相关的若干争议问题并梳理了相应的裁判观点。特别说明的是，在私募股权基金的语境下，由于基金管理人作为普通合伙人暨执行事务合伙人时，通常认缴金额较小且由于基金的缴付出资由基金管理人负责安排，在实操中以未履行出资义务为由要求将其除名的情形较少，故笔者对该法定除名事由暂不展开讨论。

1）因故意或者重大过失给合伙企业造成损失的认定

根据《合伙企业法》第四十九条的表述，这一情形的认定需包含两个要件：被除名人具有“故意或重大过失”，且其行为“给合伙企业造成损失”。从司法实践情况来看，主要分歧主要集中于“损失”如何认定，例如就损失要件而言，有法院认为仅限于已经实际造成的损失，也有法院认为潜在的、尚未产生的损失亦属于该条所规定的“损失”。

司法实践中对除名情形下“损失”的认定尚未形成较为明确、统一的裁判标准，类案中也较少有法院对此展开分析，往往会结合《合伙企业法》第四十九条规定的其它除名事由，如被除名人存在不正当行为等论证作为其裁判说理的支撑。故基于司法实践之现状，投资者如想引用该条款作为除名依据，应当注意留存损失及其与被除名人的故意或重大过失间存在因果关系的相关证据。

2）“不正当行为”的认定

现行法律法规中未对如何界定不正当行为作出明确规定，根据《合伙企业法》起草修订工作组对该条文的解读，不正当行为是指“合伙人在执行合伙事务过程中，侵害合伙企业或其他合伙人的权益，牟取个人私利的行为”，如未经全体合伙人一致同意擅自处分合伙企业的不动产、知识产权，或私自从事与企业相竞争的经营活动，以及与他人勾结转移合伙企业的财产等行为给合伙企业造成重大损失的情形。

理论界曾有观点认为，在认定不正当行为时应当从《合伙企业法》的明确规定中寻找依据，经梳理被《合伙企业法》所明确否定的行为，认为该等行为当然属于前文所述之“不正当行为”，包括：（1）未履行出资义务的行为；（2）擅自处理合伙企业事务的行为；（3）竞业行为和自我交易行为；（4）损害企业利益，牟取个人私利的行为；（5）侵犯其他合伙人知情权的行为^[1]。但是具体到司法实践中，法院似乎并未完全依照上述路径认定不正当行为，例如，（2018）浙07民终3730号案中，法院即认为普通合伙人的竞争行为不属于“执行合伙事务”，故不符合该款所规定的除名要件。

笔者理解“不正当行为”本身内涵的界定应结合实际情况分别讨论，不宜一概描述，结合上述起草修订工作组的解读和理论界观点，可从行为本身的具体内容进行分析，如损害有限合伙人及有限合伙企业利益，即可能构成“不正当”，而无论该行为是否实际造成了损失或潜在损失。结合相关裁判案例，同时结合私募股权基金的场景，有较大可能被认定为“不正当行为”的情形应当包括：（1）执行事务合伙人暨基金管理人失联、去向不明；（2）执行事务合伙人利用职务之便，通过关联交易等方式侵占基金财产或损害基金权益；（3）在管理基金/执行合伙事务过程中存在法律及规范性文件规定的禁止性行为，例如未按期向基金管理人履行信息披露义务等，相关参考案例如表1。

表1 执行合伙事务“不正当行为”相关案例

需要提醒的是，上述通过典型情形并不是私募股权基金语境下或者说有限合伙企业中执行事务合伙人“不正当”行为的穷尽列示，正因法律法规中尚未就“不正当行为”的内涵或要件进行统一规范，司法实践中以存在“不正当行为”而支持除名事由的成立，亦将结合各有限合伙企业经营及其执行事务合伙人履职的具体情况进行认定，未有统一标准，故投资者仅以此事由启动除名机制时，也应结合其所投资的私募股权基金运作情况、基金管理人投资决策、信息披露、收益分配等主要职责的履行情况进行综合考量。

3）约定除名事由的法律适用

《合伙企业法》第四十九条第四款给予合伙人之间充分的意思自治余地，实务中，投资者在对某一私募股权基金进行投资前，可能会对管理人进行详尽的尽职调查，尽调的事项是对管理人资质和能力的评估与核实，并可能作为投资于该基金的前提条件，而核心的前提条件被违反就可能被作为除名事由，例如投资者投资于该基金是因为其管理人由某大型国有企业实际控制，那么在该基金存续期间如实际控制关系发生改变，就可能被约定为触发对该管理人除名的事由；其背后的商业逻辑在于投资者此时不再信任该管理人的管理能力，包括内部控制和风险管理，以及获得参与大型优质项目的机会等。

合伙企业在法理上是高度人合性的企业，法律的制定亦尊重合伙企业的高度自治权利。因此，从笔者检索相关案例来看，在合法有效的《合伙协议》中对相关除名事由有约定的，法院一般会以《合伙协议》约定事项来认定其是否构成除名的实体条件。

但是，除名本身是对合伙关系的终止，引发当事人间法律关系的剧烈变动，故约定除名事由存在一定限制，若放任当事人随意约定除名事由，恐不符公平、正义以及诚信之基本原则。《九民纪要》第四十七条亦规定了所谓“瑕疵轻微解除”规则，该条阐述的虽是约定解除权的一般规则，但该规则所内涵的裁判精神往往被法院延伸至对约定除名事由的审查之中，相关案例如表2。

表2 除名事由的适用相关案例

结合前述对法定除名事由所作的相关分析以及司法实践中的裁判观点，虽然《合伙企业法》允许合伙人自行约定除名事由，但并不意味着可以由当事人任意安排。从约定除名事由的条款安排，或者分析除名事由被挑战的可能性角度，根据笔者对司法案例的检索，除名事由的约定应当明确、具体、可预见。除此之外，也有法院认为除名是合伙企业运作中最为严厉的措施，由于法定除名事由均为严重损害合伙企业或合伙人利益的行为，因此其它违反法律规定或协议约定行为性质和危害程度也应大体与之相当才可适用除名程序，否则将可能因除名程序的滥用而被挑战。

（二）除名程序

从《合伙企业法》第四十九条的第一款来看，除名机制的程序要求主要体现在两个方面：一是要求“其他合伙人一致同意”，二是要求“决议”。笔者理解，也正是因为除名机制所带来的严重后果，立法者同时对除名设置了较高的程序要求。这在实操中意味着什么样的困难呢？笔者以下整理了司法实践中关于除名程序相关的争议问题。

1）仅有两个合伙人的有限合伙企业是否仍然适用除名程序

在私募股权基金场景下“单一投资人”的架构并不鲜见，即该有限合伙型基金仅有一名普通合伙人暨执行事务合伙人、基金管理人，以及一名投资者作为有限合伙人。该等基金架构的投资者在适用“基金接管”上更有商业动机。在合伙人为三个或三个以上的有限合伙企业中，“其他合伙人一致同意”这一程序要件不存在适用问题，但该要件是否能够适用于仅有两个合伙人的合伙企业，在司法实践中存在争议。

目前司法实践中持否定说的观点认为，遵循文义解释规则，从“一致同意”的字面上解释，作出除名决议的合伙人应是两个或两个以上，因此适用的条件应是合伙人为三个或三个以上，在仅有两个合伙人的合伙企业中，当一方诉求另一方除名时，不存在“经其他合伙人一致同意”的情形，即在仅有两个合伙人的合伙企业中，一方无权对另一方作出除名决议。此外，如果在仅有两个合伙人的合伙企业中，允许一方对另一方作出除名决议，则只剩下一方投资主体经营，该企业将丧失“合伙”的法律特征，因合伙人不具备法定人数而面临解散，而当合伙企业要解散时，意味着要清算、处分合伙财产，行使除名权已没有任何实质意义。例如(2017)京0101民初6601号案中，法院即认为“经其他合伙人一致同意”的适用前提应是有三名以上合伙人成立的合伙企业。

笔者倾向于认为，合伙人的数量并不影响除名程序的适用，法条所规定的“一致同意”并不构成“除名程序只能适用于存在两名以上合伙人的合伙企业”之充分理据。

首先，从文义解释的角度，“一致同意”所强调的实质不在于当事人人数为两个以上，而应理解为没有一个人反对且为无差别地同意。从体系解释的角度，《合伙企业法》中除第四十九条以外，出现“经其他合伙人一致同意”的规范表述还有第二十二条第一款、第二十五条、第四十八条第二款，分别涉及合伙人转让财产份额、出质财产份额以及合伙人被依法认定为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人时转为有限合伙人。如果将“经其他合伙人一致同意”理解为“其他合伙人”应是两个或两个以上，全体合伙人应是三个或三个以上，那么仅有两个合伙人的合伙企业中合伙人亦将无法行使前述三个条款的权利，有悖于立法原意，与司法实践中的具体情况亦不符合。

其次，关于除名后所可能导致的合伙企业解散之后果，《合伙企业法》第八十五条规定，合伙人已不具备法定人数满三十天的，合伙企业应当解散。在仅有两个合伙人的合伙企业中，将一个合伙人除名后合伙企业的合伙人不具备法定人数，丧失“合伙”的法律特征，合伙企业处于暂时性的不法存续状态，既可能因为新的合伙人加入而合法存续，也可能因为合伙人不具备法定人数达到法定期间而解散，故合伙企业并非必然走向解散，是否解散要视有无新的合伙人加入而定。除名后产生的法律效果有相应的救济处理路径，不应影响投资人对于除名权利的依法行使。

2）合伙协议中对除名程序的特别约定是否有效

在私募股权基金语境中，为保护合伙人自身利益，投资者可能对除名程序也作出特别约定，由此与约定除名事由组成完整机制。

合伙协议中对于除名程序的特别约定通常可分为两类：一是对表决比例的特殊约定，例如“经三分之二以上的合伙人同意”或者“经普通合伙人及其关联方以外的合伙人同意”即可除名等，二是对决议程序的特殊约定，例如“（发生除名事由后）全体有限合伙人一致书面同意可将执行事务合伙人除名，无须另行召开会议”等。除上述除名程序外，合伙协议中通常针对投资者逾期出资而设置的除名机制中，亦有针对除名程序的特别约定，例如“全体有限合伙人授权执行事务合伙人在该情形（某一有限合伙人因逾期出资而成为违约合伙人）时决定将违约合伙人除名”，并不与投资者主动退出私募股权基金直接相关，故不在本书特别讨论的范围之内，但该等特殊约定的司法实践亦可参考。

针对表决比例的特殊约定，典型适用场景是基金管理人与其他某一合伙人或某几个合伙人之间可能存在关联关系，在此种情形下，若严格适用法条中“其他合伙人一致同意”之规定，一概排斥当事人在合伙协议中对表决比例进行特别约定，则会导致僵局情况的出现，不利于当事人权利的保护，使得除名机制的创设机制落空。

在笔者检索裁判案例中，尚未见有案例明确否定该等约定之效力，法院亦会在裁判中具体适用该等约定判断除名决议之效力，相关案例如表3。

表3 除名程序特约相关案例

需要注意的是，《合伙企业法》第三十条第二款或可以被认为对合伙企业的决议事项作出了整体性规范，而第四十九条规定的“其他合伙人一致同意”又可能同时被认为是该第三十条第二款所规定的“对合伙企业的表决办法另有规定”，进而要求严格适用而不得被约定排除，最终导致合伙人之间关于除名表决比例的特殊约定面临被排除适用之风险，故理论上不能排除在投资人退出私募股权基金的具体个案中，基于不同的事实情况出现不同于裁判观点的可能，但笔者认为，原则上应从实质判断角度，针对除名程序的表决比例进行特殊约定符合其商业逻辑、具备合理性，则不宜排除全体合伙人事前通过签署合伙协议，已经一致同意的该合伙企业运作机制。

相关规定

《合伙企业法》

第三十条 • 合伙人对合伙企业有关事项作出决议，按照合伙协议约定的表决办法办理。合伙协议未约定或者约定不明确的，实行合伙人一人一票并经全体合伙人过半数通过的表决办法。

本法对合伙企业的表决办法另有规定的，从其规定。

与上述对于“一致同意”的特别约定不同，合伙协议中对于不召开会议的约定可能会受到较大挑战，笔者倾向于认为在私募股权基金语境下，投资人除名执行事务合伙人时应当召集会议，特别是通知拟被除名的执行事务合伙人，否则即使合伙协议中有明确的特殊约定，除名决议在效力上仍然可能被挑战。

首先，根据《民法典》第八十五条与第一百三十四条第二款的规定，有效的“决议”包括符合要求的会议召集、议事和表决方式，结合《合伙企业法》第四十九条的规定，“决议”应以召开合伙人会议为前提。

相关规定

《合伙企业法》

第八十五条 • 营利法人的权力机构、执行机构作出决议的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规、法人章程，或者决议内容违反法人章程的，营利法人的出资人可以请求人民法院撤销该决议。但是，营利法人依据该决议与善意相对人形成的民事法律关系不受影响。

第一百三十四条 • 民事法律行为可以基于双方或者多方的意思表示一致成立，也可以基于单方的意思表示成立。

法人、非法人组织依照法律或者章程规定的议事方式和表决程序作出决议的，该决议行为成立。

此外，从体系解释的角度来看，《合伙企业法》其它同样包含“一致同意”表述的条款中均未出现“决议”二字^[2]，唯独在第四十九条关于除名程序的规定中出现，基于此，笔者认为立法者旨在通过此种条文表述上的安排强调除名必须召开合伙人会议，以决议形式作出。而从目的解释的角度，根据全国人大常委会法工委《合伙企业法释义》：“在合伙企业中，所有的合伙人都是平等的，在退伙这一问题上也是如此。某一合伙人有权利选择不与其他合伙人合作，而进行自愿退伙；其他合伙人当然也有权利选择不与某一合伙人合作，而进行除名退伙。但是，除名退伙毕竟是多数合伙人强制剥夺个别合伙人的合伙人资格的行为，应当慎重，否则就有可能产生多数合伙人联合起来排挤少数合伙人的情况，损害少数合伙人的利益。”基于该条，《合伙企业法》第四十九条关于除名程序相关规定的目的，在于保护少数合伙人（被除名合伙人）的合法权益，而若不召开合伙人会议，将会使被除名合伙人丧失陈述、申辩之权利，有损其合法权益，亦不符合程序正义的基本要求。

从相关裁判案例中可以看出，法院对于此种除名之效力亦持否定态度，例如(2021)浙02民终5763号案中，法院即认为：“基于程序正当的基本要求，召开合伙人会议前应将除名事项明确列入会议议程，并通知围海公司参加，由其向合伙人会议行使陈述或申辩的权利，但该案中，对围海公司的除名决议并未通过合伙人会议决议的程序形成，既未提前发出会议通知，也未告知各位合伙人特别是围海公司有关除名的议程，亦未告知围海公司可以行使陈述或申辩的权利，更未形成合伙人会议记录，仅由东钱公司和东企公司在上面盖章确认，在盖章下面亦无任何的盖章时间显示，程序上显然过于草率和缺乏慎重，对围海公司而言显失公平。”

但是，正是因为法律所规定的“决议”，也就是召开会议的必要性是为保护被除名人陈述、申辩之权利，对于客观事实所导致的除名似乎不再有如此程序上的保护之必要，但是这种情形应加以限制认定，典型应如“未履行出资义务”而导致的除名，由于未出资应为客观事实，主观意图在所不问，故此时仍要求听取拟被除名合伙人的陈述、申辩失去意义，或者说，在除名事由为客观事实的情况下，仅因未听取被除名合伙人的陈述、申辩而认为除名决议无效似乎不妥。

回到投资者退出私募股权基金的需求而言，正如笔者在本节起始已经指出的，实务中执行事务合伙人未履行出资义务的情形并不常见，这也同时要求投资者在合伙协议中对于除名事由的约定除应当明确、具体、可预见外，还应尽可能以客观、可量化为标准，否则在除名程序中排除召开会议的程序很可能被挑战，并且在实操中，在基金管理人/执行事务合伙人不愿配合的情况下，投资者作为有限合伙人是否有权以及是否有能力召集会议，最基本如是否能够联系到其他有限合伙人等，都可能成为现实问题，这些问题的存在不仅耗费额外精力、时间与成本，甚至可能导致除名程序无法推进。

延伸阅读：被除名合伙人救济措施相关问题

对于通过除名机制而实施其退出策略的投资人而言，在完成上述触发除名事由、履行除名程序的要求后，其可能面临的后果之一是《合伙企业法》第四十九条第三款所赋予执行事务合伙人/基金管理人的救济权利，即被除名人可在接到除名通知之日起三十日内，向人民法院就除名决议提起异议之诉，如法院裁判否决该除名决议，则投资人仍无法实现其除名之目的。

结合司法实践中的裁判观点，笔者认为对于被除名合伙人的异议之诉，主要需要关注以下两个问题：

1、管辖权问题

根据《合伙企业法》第四十九条的规定，除名异议之诉“向人民法院”提起，鉴于合伙企业系依据合伙协议设立，而实务中部分合伙协议中会约定仲裁条款，因此当事人可能以“合伙协议约定仲裁条款”为由提出管辖权异议，司法实践中对该问题存在一定的裁判分歧，有观点认为，法条中规定的“向人民法院起诉”即代表了人民法院对此种纠纷具有管辖权，例如（2016）沪01民辖终140号案中，法院认为：“两上诉人均上诉称，其与被上诉人在《合伙协议》中约定争议由上海仲裁委员会仲裁解决……本院经审理认为，被上诉人起诉撤销由上诉人作出的除名决定，按照《合伙企业法》第四十九条第三款规定，被除名人对除名决议有异议的，可以自接到除名通知之日起三十日内，向人民法院起诉。故上诉人的上诉请求及理由，缺乏事实和法律依据，故本院不予支持。”另有观点则认为该条规定并不排斥当事人合意将相关纠纷通过仲裁形式解决，例如（2022）京04民特129号案中，法院即认为：“……该条规定的向人民法院起诉是赋予合伙人就除名决议争议进行司法救济权利，而不是排除合伙人通过达成合意，将争议提交仲裁机构解决的权利……综上，众益合伙企业等申请人……主张仲裁协议无效，及合伙人除名决议争议不受仲裁协议约束的理由不能成立，本院不予支持。”

此处的核心争议问题在于：在合伙协议约定了仲裁条款的情形下，如何确定除名退伙纠纷的管辖机构？笔者认为，合伙协议中约定争议解决的方式为仲裁的，理应一体适用于除名异议的情形。理由如下：

首先，从文义解释的角度来看，《合伙企业法》第四十九条规定被除名人救济措施为“可以”“向人民法院起诉”。从一般文义来看，可以主要包括“可能或能够”、“许可”等内涵。笔者认为法条中的“可以”宜理解为“许可”，被除名人对除名决议不服的，享有“向人民法院起诉”的权利，故此处规定理解为授权性规范为宜。而正如王利明教授所言：“授权性规范是指授权当事人可以从事某种行为的规范……授权性规范也是任意性规范的一种典型形态，其实际上是通过给予当事人自由约定的空间，来鼓励当事人意思自治，实现其自身权益的最大化。”^[3]

其次，从体系解释的角度来看，《合伙企业法》第一百零三条对合伙协议的争议解决方法作了规定：“合伙人履行合伙协议发生争议的，合伙人可以通过协商或者调解解决。不愿通过协商、调解解决或者协商、调解不成的，可以按照合伙协议约定的仲裁条款或者事后达成的书面仲裁协议，向仲裁机构申请仲裁。合伙协议中未订立仲裁条款，事后又没有达成书面仲裁协议的，可以向人民法院起诉。”该条款明确，合伙协议纠纷属于可仲裁事项，而无论从原因还是结果上看，除名异议纠纷显然系“履行合伙协议发生争议”。再结合前文所述，《合伙企业法》第四十九条第三款属于授权性规范，并不意在排除仲裁程序在除名纠纷中的适用，故在第一百零三条未明确排除除名决议可约定仲裁的情况下，“向人民法院起诉”应解释为被除名人的权利，经事先约定可排除其适用。

此外，公司作为与合伙企业最相近似的组织形态，考察公司法中类似问题如何处理，可能有助于对问题的更好理解。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）>第十八条规定了公司股东的除名制度：“有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资，经公司催告缴纳或者返还，其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资，公司以股东会决议解除该股东的股东资格，该股东请求确认该解除行为无效的，人民法院不予支持……” 而从股东除名纠纷的司法实践来看，法院对股东约定除名纠纷适用仲裁的效力审查也主要依据《仲裁法》，并不认为该等纠纷必须通过诉讼途径解决。例如（2016）沪01民终869号民事裁定书指出，“本案中上诉人诉请系要求被上诉人对上诉人承担包括增资部分的代出资义务，涉及三份协议的内容，符合约定仲裁条款的适用范围”，判令驳回上诉、维持原裁定。

最后，鉴于合伙企业系作出除名决议之主体，故被除名人通常会在基于除名决议提起之诉讼/仲裁中将其作为被告/被申请人（之一），然合伙企业并非合伙协议之签订主体，进而引发了以下问题，即：合伙协议中的仲裁条款是否约束合伙企业？有观点认为：合伙协议订立时，合伙企业尚未设立，合伙协议中一般不会约定合伙人与合伙企业之间的争议解决方式，故合伙协议中的仲裁约定不能约束被除名人和合伙企业之间的纠纷，实践中亦有法院据此观点排除合伙协议中的仲裁条款在除名纠纷中的适用，例如(2020)苏01民辖终319号案中，法院即认为：“《合伙协议》系各合伙人之间达成的合伙协议，本案并非各合伙人之间的纠纷，而是原审原告世嘉利公司起诉原审被告领行合伙企业而产生的纠纷，故《合伙协议》关于仲裁条款的约定对本案不具有约束力。”对此笔者倾向于认为：合伙企业应受合伙协议的约束，则合伙协议中的约定管辖条款对合伙企业具有约束力。原因在于：首先，虽法无明文限定合伙企业受合伙协议之约束，但合伙企业基于合伙协议产生，其存续、运营及解散清算均需考虑合伙协议之约定，不仅在合伙企业法中亦有充分规定，在司法实践中也有普遍认识[4]。其次，《公司法》第五条规定：“设立公司应当依法制定公司章程。公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。”作为与合伙协议性质相似的公司章程兹对公司具有约束力，类推适用于合伙企业，亦应当认可合伙协议对合伙企业之约束力。最后，认为合伙协议对合伙企业具有约束力亦为司法实践中的主流裁判观点，例如2018豫06民特1号案中，法院即认为：“润美母婴中心系丁丽、罗金钢、闫芳三人合伙成立的普通合伙企业，其产生、存在和消亡的基础是《合伙经营协议》，合伙企业注册后，其运营并不能脱离该协议，在法律上也不具备独立的人格，该中心并不具备与合伙人平等的地位。《合伙经营协议》赋予了合伙组织注册后可以因合伙人损害合伙组织利益向侵权人主张赔偿的权利，来源于合伙人约定，只是一种权利约定，并不能导致其形成独立人格。该中心与丁丽之间的纠纷，根本上还是合伙人之间的纠纷。因此，《合伙经营协议》的仲裁条款‘凡因本协议或与本协议有关的一切争议，合伙人之间应先共同协商，如协商不成，提交鹤壁仲裁委员会仲裁’，对润美母婴中心具有约束力。”类似裁判观点还可参见(2016)闽民终1039号、(2017)粤03民终8231号、(2018)沪01民终9089号、(2019)藏01民终375号民事判决书。

综上，笔者认为合伙协议中约定争议解决的方式为仲裁的，理应一体适用于除名决议效力争议的情形。但鉴于司法实践中存在截然不同的裁判观点，故尚且不能完全排除个案中出现不同处理方式的可能性，由此则要求当事人在起诉/提起仲裁申请前预先与对应的法院/仲裁委进行充分的沟通。当然，如各方本意即希望有关除名的争议亦适用仲裁解决的，则可在合伙协议的仲裁条款中对此进行明确，以免事后增加沟通成本。

2、异议期限的性质

《合伙企业法》第四十九条规定被除名合伙人人提起除名异议诉讼的期间为三十日。针对该三十日异议期间，结合司法实践中的裁判观点，笔者倾向于认为其性质上系属除斥期间，不发生中断、中止事由。一旦超过该法定期间则被除名合伙人人将直接丧失提起除名异议诉讼的权利即丧失起诉权、而非胜诉权。相关案例如表4。

表4 除名异议期限相关案例

根据《合伙企业法》的规定，原合伙人被除名后并不影响其要求结算和退还财产份额的权利。关于该等结算与退还财产份额之具体事项，笔者将在本书有关基金份额赎回的相关内容中具体阐述。

刘慧

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刘慧律师，上海邦信阳律师事务所合伙人，上海市律师协会基金专业委员会副主任。刘律师毕业于复旦大学，获法律硕士学位。主要研究方向为资产管理及结构化金融，包括私募基金、信托计划、资产管理计划等之设立以及对外投资、公司合规、风险处置等事宜，著有《资产证券化规则解析及业务指引》等专著。

李骞

上海邦信阳律师事务所 合伙人 📍上海

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李骞律师，上海邦信阳律师事务所合伙人，华东政法大学法学硕士，美国印第安纳大学法律硕士。主要研究方向为境内外私募股权基金的设立、运作与清算全生命周期，以及私募股权基金投资与退出等事宜。

黄忠淦

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黄忠淦律师，毕业于复旦大学法学院。加入上海邦信阳律师事务所之后，曾为诺亚财富、中国华融、农业银行等金融机构及大型企业提供民商事争议解决及执行相关法律服务，并协助团队合伙人进行建设工程、不动产纠纷以及执行清收等领域的法律研究，在民商事争议解决及执行领域积累了一定经验。

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