本文作者系上海邦信阳中建中汇律师事务所国际业务部魏浦雅律师。

整体而言，中国经济发展在一段时间内较之世界其他国家、地区实现了跨越式的进步，加之中国不断加大对外开放的力度，中国市场成为诸多跨国企业赖以发展的支柱，也成为越来越多的境外人士谋求职业发展的目的地之一。根据国家人力资源和社会保障部在其官网上公布的人力资源和社会保障事业发展统计公报显示，自2008年以来，持外国人就业证在中国工作的外国人人数呈稳步增长趋势；同期持台港澳人员就业证在内地工作的台港澳人员人数也基本保持增长。随着在国内就业的外国人士数量不断增长，我国对于外国人就业方面的法律法规也亟需充分协调，以便解决实践中出现的种种冲突、困惑（本文所述的“外国人”不包括台港澳地区的人士）。

一、取得外国人就业证是外国人获得在华就业资格的必备条件

我国对于在国内就业的外国人实行行政许可制度，从前文提及的统计公报可知，外国人在中国就业须持有“外国人就业证”，方被认定为具有中国法律意义下的劳动合同主体资格，这也是我国目前对外国人在中国就业进行管理的重要措施之一。凡在中国境内就业的外国人以及在中国境内聘用外国人的用人单位（外国驻华使、领馆和联合国驻华代表机构、其他国际组织中享有外交特权与豁免的人员除外）都必须遵守《外国人在中国就业管理规定》（以下简称“《就业管理》”），这是《就业管理》在其第一章总则中予以明确的。

用人单位拟聘用外国人的岗位“应是有特殊需要，国内暂缺适当人选，且不违反国家有关规定”；为了使拟聘用的具备基本条件的外国人能够获得合法的资格进入中国就业，用人单位须首先为其申请就业许可，取得《中华人民共和国外国人就业许可证书》和通知签证函。获准聘用的外国人凭上述许可证书和通知签证函以及本人有效的护照前往中国驻外使、领馆申请职业签证，随后持职业签证入境。用人单位应在被聘用外国人入境后15日内为其申请就业证。《就业管理》第八条规定“在中国就业的外国人应持职业签证入境（有互免签证协议的，按协议办理），入境后取得《外国人就业证》和外国人居留证件，方可在中国境内就业”，因此，外国人取得就业证后还须及时前往出入境管理局办理居留证件。

二、外国人在华就业的法律适用问题

（一）外国人在华就业的主要形式

目前，外国人在中国就业主要有两种形式，一是外国人直接被境内企业（用人单位）聘用，直接与境内用人单位签订劳动（聘用）合同、建立劳动关系，直接由境内用人单位支付工资报酬；一是外国人被境外企业（外国投资者）聘用，与外国投资者签订了聘用合同后被委派到外国投资者在境内设立的企业工作。在前一种“直接聘用”的情形下，外国人的就业管理无疑应遵循前文所述的《就业管理》项下的各项规定；而在后一种“境外委派”的情形下，即便外国人的“劳动合同是和境外法人签订，劳动报酬来源于境外”，只要“在中国境内工作三个月以上的（不包括执行技术转让协议的外籍工程技术人员和专业人员）”，仍然“视为在中国就业”。

（二）外国人在华就业的法律适用

《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十三条规定：“劳动合同，适用劳动者工作地法律；难以确定劳动者工作地的，适用用人单位主营业地法律。劳务派遣，可以适用劳务派出地法律”。外国人直接受聘于境内用人单位时，外国人与境内用人单位直接订立劳动合同（聘用合同）、办理就业证，双方直接建立劳动关系，在此情形下，境内用人单位与其聘用的外国人之间的劳动关系、劳动合同毋庸置疑应适用我国关于调整劳动关系的各项法律法规。那么，在境外委派的情形下，依据上述规定是否必然认定受委派的外国人与境内企业之间不存在劳动关系？必然排除我国劳动法律法规的适用？对于前述疑问的解答，一般认为应当从厘清外国投资者、境内企业和受委派的外国人三方之间的关系出发，并遵循劳动法理论中“从属性”原则，即劳动关系以人格从属性为主、经济从属性为辅为判断标准，以明确真实劳动关系的所在。

如果受委派的外国人为办理就业证之目的与境内企业签订了一份形式上的劳动合同，但三方关于委派有明确的安排，受委派的外国人的工作直接听从外国投资者的指示安排，则一般认为受委派的外国人与境内企业之间并不存在劳动关系。反之，如果三方对委派关系的约定模糊不清，由境内企业对受委派的外国人的工作安排、绩效考核、薪酬调整等进行管理，那么，境内企业很可能被认定为受委派的外国人的实际用人单位而与该外国人建立了事实劳动关系，从而适用我国的劳动法律法规以调整境内企业和受委派的外国人的权利义务。

（三）外国人在华就业的劳动权利义务标准适用问题

《就业管理》第十八条、二十二条、二十三条分别规定，境内用人单位与被聘用的外国人订立的“劳动合同的期限最长不得超过五年”，境内用人单位支付给被聘用外国人的工资“不得低于当地最低工资标准”，“在中国就业的外国人的工作时间、休息、休假劳动安全卫生以及社会保险按国家有关规定执行”。按照上述规定，是否意味着，除劳动合同期限、最低工资、工作时间、休息、休假、劳动安全卫生、社会保险等须执行国家强制性规定之外，境内用人单位可与聘用的外国人自行约定与劳动关系有关的其他事项？如用人单位和被聘用的外国人双方发生劳动争议，《就业管理》第二十六条规定“应按照《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动法争议调解仲裁法》处理”。《就业管理》于2010年虽经修订仍然在该第二十六条中只字未提《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称“《劳动合同法》”）及其实施条例的适用，难道外国人在中国就业的劳动关系不适用《劳动合同法》？目前的法律法规或者最高院的司法解释均未对上述问题予以明确，导致各地实际操作莫衷一是。

以上海为例，1998年4月14日上海市劳动局印发的《关于贯彻<外国人在中国就业管理规定>的若干意见》的通知中第十六条规定：“用人单位与获准聘雇的外国人之间有关聘雇期限、岗位、报酬、保险、工作时间、解除聘雇关系条件、违约责任等双方的权利义务，通过劳动合同约定。”2002年4月17日上海市劳动和社会保障局颁布的《关于实施<上海市劳动合同条例>若干问题的通知》第二十六条规定：“获准在本市行政区域内就业的外籍人员和台湾、香港、澳门人员的劳动权利义务，由用人单位的董事会或者管理结构确定后，在劳动合同中加以约定”。上海高院关于审理劳动争议案件若干问题的解答（沪高法民一[2006]17号）中对于国内就业的外国人适用中国劳动标准的问题做出的回答是：当事人要求适用《就业管理》第二十三、二十六条的标准的，劳动争议处理机构可予支持；当事人之间在上述规定之外约定或履行的其他劳动权利义务，劳动争议处理机构可按当事人的书面劳动合同、单项协议、其他协议形式以及实际履行的内容予以确定；如果当事人在上述所列依据之外提出适用有关劳动标准和劳动待遇要求的，劳动争议处理机构不予支持。由此可见，上海对外国人在中国就业倾向于较灵活的管理方式，对于不属于法律法规有强制性标准的劳动权利义务，允许境内用人单位与获准聘用的外国人自主约定，尊重双方意思自治。

然而，上述某些灵活的“差别待遇”，譬如，允许双方通过劳动合同约定“解除聘雇关系条件”（实践中，境内用人单位和获准聘用的外国人往往会在《劳动合同法》及其实施条例规定的情形之外另行约定劳动合同解除或终止的条件），似乎有违“上位法优先于下位法”、“新法优先于旧法”的法律适用原则。上海市第二中级人民法院（以下简称“上海二中院”）在其2010年度劳动争议审批白皮书中就指出：“用人单位根据《外国人在中国就业管理规定》与外籍劳动者自行约定的劳动标准条款如果有违反法律强制性规定的情形，则会被认定为无效”。上海二中院在其（2011）沪二中民三（民）终第384号案例解读中指出，对涉外劳动合同当事人约定终止条件的，应根据合同订立的时间确认其效力，而对约定解除条件的，只要不违反我国法律强制性规定，应予许可。根据上海二中院的意见，涉外劳动合同订立于2008年之前的，如果当事人约定了终止条件的，应予认可；如果订立时间在2008年之后的，约定终止条件的条款应认定为无效；对于涉外劳动合同约定的解除条件，在不违反我国劳动立法强制性规定的前提下，应当尊重双方之合意，认定为有效。然而，上述意见和解读的精神并未在判决实务中得到普遍的贯彻遵循，对于在涉外劳动合同中未予约定的权利义务是否直接适用《劳动合同法》的规定，上海地区的不同法院会做出截然相反的判决结果（请参见（2014）沪一中民三（民）终字第256号民事判决书及（2012）沪二中民三（民）终字第453号民事判决书）。

三、外国人在华就业社会保险缴纳问题

在中国就业的外国人的社会保险，按照《就业管理》第二十三条的规定，应当执行“国家有关规定”。然而，在《中华人民共和国社会保险法》（以下简称“《社会保险法》”）于2011年7月1日正式颁布施行前，各地实践中对于在中国就业的外国人是否需要缴纳社保、缴纳哪些险种等各有不同。仍以上海为例，对于在中国就业的外国人是否缴纳社会保险并没有强制性规定，仍是采取灵活的管理方式，可以由用人单位和聘用的外国人自主协商并在双方签订的劳动合同中加以约定。上海市人力资源和社会保障局在2009年10月10日颁发的《关于在沪工作的外籍人员、获得境外永久（长期）居留权人员和台湾香港澳门居民参加城镇职工社会保险若干问题的通知》中指出，在沪工作的外籍人员与属于本市城镇基本养老保险范围的用人单位建立劳动（聘用）关系，并按规定办理了《外国人就业证》等证件的，可以按照相关规定同时参加本市城镇职工基本养老保险、基本医疗保险和工伤保险，并在劳动（聘用）合同中予以约定。

《社会保险法》第九十七条规定“外国人在中国境内就业的，参照本法规定参加社会保险”， 这是第一次在我国法律中明确规定在中国就业的外国人如何参加社会保险。人力资源和社会保障部随即于2011年9月6日发布了《在中国境内就业的外国人参加社会保险暂行办法》，根据该办法，不仅境内用人单位直接聘用的外国人，而且与外国投资者订立雇佣合同后被委派到境内企业工作的外国人都“应当依法参加职工基本养老保险、职工基本医疗保险、工伤保险、失业保险和生育保险，由用人（境内工作）单位和本人按照规定缴纳社会保险费”。然而，该办法发布后却引起了广泛的争论，在中国就业的外国人一向对国内的社保缴纳不甚了解，他们往往习惯通过雇主安排的商业保险途径（例如global insurance package/policy）或者根据其劳动（聘用）合同的规定获得社会福利待遇，该办法也没有明确除了养老保险以外在中国参加社保的外国人该如何享受其他各项社保待遇，商业保险较之社保似乎更符合在中国就业的外国人的切实情况及其获取全面保障的需求。对于境内用人单位而言，购买商业保险可以根据需要协商确定需要购买的险种，较为灵活，费用较之为聘用外国人而缴纳社保增加的用工成本也更为合理。法律法规层面，《社会保险法》和《在中国境内就业的外国人参加社会保险暂行办法》已对协调、统一本国员工和在中国就业的外国员工的社保政策做出了尝试以及努力，实务中如何让这种协调、统一落实到位并体现社保政策的优势却是任重而道远。

外国人在中国就业管理工作是一项政策性很强的涉外管理工作。然而，上位法的缺失导致下位法“横生枝节”甚至“各自为政”，不仅可能造成行政机关对在中国就业的外国人进行管理时出现差别对待的情况，也会出现劳动仲裁裁决、法院判决存有差异的情形，使境内用人单位在对其聘用的外国人进行用工管理时心生不少困惑。为此，应当理顺现有法律法规之间的适用关系，必要时，通过出台更为明确的、具有针对性的法律法规或司法解释加以补充。如此，不仅有助于把好外国人入境就业关，堵住非法就业管道，更有利于释放人才跨国流动对我国经济、社会全面发展带来的正能量。