史羽鸿  上海邦信阳中建中汇律师事务所    律师

《朱俊芳与山西嘉和泰房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案》

【刊载于《中华人民共和国最高人民法院公报》2014年第12期（总第218期）】

案号：（2011）民提字第344号

案情简介：

2007年1月25日，朱俊芳与嘉和泰公司签订商品房买卖合同；1月26日，嘉和泰公司向朱俊芳借款1100万元，为保证还款，朱俊芳与嘉和泰公司约定用嘉和泰公司开发的百桐园小区十号楼14套商铺作抵押，抵押方式为和嘉和泰公司签署商品房买卖合同，并办理备案手续，开具发票。双方约定如嘉和泰公司偿还借款，朱俊芳将抵押手续(合同、发票、收据)退回嘉和泰公司;如到期不能偿还借款，嘉和泰公司以抵押物抵顶借款。2007年4月26日还款期限届满后嘉和泰公司未能还款。朱俊芳请求确认朱俊芳与嘉和泰公司签订的十四份《商品房买卖合同》有效，判令嘉和泰公司履行商品房买卖合同。

裁判结论：

案涉十四份《商品房买卖合同》和《借款协议》均为依法成立并生效的合同。《借款协议》约定的商品房买卖合同的解除条件未成就，故应当继续履行案涉十四份《商品房买卖合同》。

最高院主要观点归纳：

1. 本案双方当事人实际上就同一笔款项先后设立商品房买卖和民间借贷两个法律关系。

2.《商品房买卖合同》系《借款协议》的担保，《借款协议》为案涉《商品房买卖合同》的履行附设了解除条件，具有选择性。

3. 双方约定以抵押物来抵顶借款，并非法律上禁止的流押条款。

本案发生于2007年，结案于2011年，当时相关法律法规并未对此类案件有统一的判案标准，从最高院的判决思路来看，笔者认为该判例存在的矛盾点在于，法院一方面将买卖合同视为借款协议的担保，却又认为买卖合同附加了解除条件，同时，最高院在认定债务人未能届期清偿的情况下以“买卖合同解除条件为成就故应继续履行”的方式回避了买卖合同作为借款协议担保是否应适用担保法及物权法关于禁止流质的问题。其次，最高院提出了履行买卖合同并非直接移转所有权故不符合禁止流质的法律规定的观点，同样存在有待商榷之处。不过，本案中认定的买卖合同是借款合同的一种担保方式的观点和思路也在学理及往后的裁判中有一定的积极意义。

《广西嘉美房地产开发有限责任公司与杨伟鹏商品房销售合同纠纷》

【刊载于《人民司法》2014年第16期及《民事审判指导与参考》（2014年第2辑）】

案号：（2013）民提字第135号

案情简介：

2007年2月7日，嘉美公司与严欣、吴瑞芳、童国怀、钟尚生签订《借款合同》，约定向严欣等四人借款200万元，期限至2007年4月6日。嘉美公司为此与上述四人签订合同，向其出售嘉美商业中心第一层11间，共计498.89平方米的房屋并办理了备案登记。2007年4月25日，嘉美公司与林燕签订《借款合同》，约定向林燕借款110万元，借款期限自2007年4月25日至2007年6月24日，嘉美公司为此将嘉美商业中心第一层的34间房屋，共计770.41平方米销售给林燕并办理了备案登记，2007年5月28日，嘉美公司又与林燕签订了另一份《借款合同》，向林燕借款30万元，期限是自2007年5月28日至2007年7月27日，嘉美公司为此将嘉美商业中心第一层的6间房屋，共计202.62平方米销售给林燕并办理了备案登记。上述三份《借款合同》均约定利率为2.3%。本案中嘉美公司与杨伟鹏签订《商品房买卖合同》所涉房屋，即为嘉美公司原来向严欣等五人出售的房屋。嘉美公司与杨伟鹏签订合同后将严欣等五人的备案登记撤销（相关《关于申请撤销商品房备案登记的报告》于2007年6月27日出具），并于2007年6月28日申请将杨伟鹏作为购房者登记备案。嘉美公司于2008年1月8日将嘉美公司于2007年6月27日为杨伟鹏开具的《销售不动产统一发票》原件连同第二、三、四联在当地税务机关缴销。

裁判结论：

杨伟鹏请求直接取得案涉商铺所有权的主张违反《中华人民共和国物权法》关于禁止流质的规定，本院不予支持。

最高院主要观点归纳：

1. 双方当事人签订《商品房买卖合同》并办理商品房备案登记的行为并不导致抵押权的成立，但足以在双方当事人之间成立一种非典型的担保关系。既然属于担保，就应遵循物权法有关禁止流质的原则，也就是说在债权人实现担保债权时，对设定的担保财产，应当以拍卖或者变卖的方式受偿。

2. 既然案涉《商品房买卖合同》是作为340万元债权的担保而存在，那么，作为债权人的杨伟鹏实现债权的方式应当是在债务履行期限届满后，向债务人嘉美公司主张债权，如果没有明确的履行期限，则债权人可以随时请求债务人履行，但应当为其留出必要的准备期限。在嘉美公司拒不还债或者无力还债的情况下，杨伟鹏才能以适当的方式就《商品房买卖合同》项下的商铺主张权利，以担保其债权的实现。杨伟鹏请求直接取得案涉商铺所有权的主张违反《中华人民共和国物权法》关于禁止流质的规定。

而从本案的裁判结果来看，与第一个案例——最高院（2011）民提字第344号的裁判意见存在一定矛盾，最高院在本案中认为，在认定了买卖合同是借款合同一种担保方式的情况下，应直接适用禁止流质的法律规定，而不能以履行买卖合同是一项债权而非直接取得房屋所有权的物权行为予以否认。

本案的裁判结论的思路在往后的案件处理、全国各地的民事审判研究以及学理界的研究中均有充分的借鉴和体现：

1. 审判研究意见

当事人在债务已届清偿期后约定以物抵债，其本质为代物清偿。代物清偿，是指债权人受领他种给付以代原定给付而使合同关系消灭的法律行为。台湾地区“民法”第319条在债之关系消灭一节对此作出了规定。代物清偿的成立，必须具备四个条件：(1)必须有原债的关系存在；(2)必须有双方当事人关于代物清偿的合意；(3)他种给付必须与原定给付不同；(4)须债权人受领他种给付以代原给付。台湾地区规定上对代物清偿的要物性是有共识的，也就是作为实践性法律行为对待，因此，仅有当事人的合意尚不足够，须履行物权转移手续。

对只有合意而未履行的代物清偿，当事人要求法院承认并判决履行是否应当支持，我们认为人民法院应不予支持。但人民法院可进行释明，让当事人变更诉请要求继续履行原债权债务关系。

▋《江苏省高级人民法院关于以物抵债若干法律适用问题的审理纪要[2014]2号》

对于以物抵债作出了初步定义，并明确根据“担保行为产生时间节点”的不同，对于审判思路进行了细分：

债务未届满前，不支持对于物的主张，认可以物抵债中关于清算条款的效力，如在合同中约定物可以回赎，即使办理了物权转移手续也不发生物权移转效力。

债务届满后，尚未办理物权转移前，债务人反悔的则不支持债权人要求继续履行的请求；债务届满后且已办理物权移转手续的，认可以物抵债协议的效力。

▋ 上海法院意见（2014年上海法院房地产审判适法统一研讨会）

以买卖形式将房屋过户，为本人或他人借款担保，该房屋买卖合同的处理。

债务清偿期届满前，以买卖形式将房屋过户，为本人或他人借款担保，该房屋买卖合同就其本意而言往往是为担保借款债务而存在，房屋买卖并非原、被告真实的意思表示。若无论债务人是否能够清偿债务，均需依买卖合同约定将房屋转移给相对方，实质上就是对担保财产所有权转移的约定，属于买卖担保型的非典型流质，应为无效。但买卖合同中约定借款债务履行期届满时进行清算的除外。

债务人在无力归还借款的情况下，与债权人就债务清偿达成以房抵债合意，是其履行债务的一种方式。双方签订房屋买卖合同后，一方当事人要求履行的，人民法院应予支持，但当事人虚构债务、或是规避宏观调控政策、或是违反法律行政法规强制性规定的除外。

2. 判例（上海法院）

【（2015）沪一中民二（民）终字第1283号、（2016）沪民申86号】

本案经二审及高院再审认定，债务人与债权人在借款期限届满后对于债务人不能到期清偿债务所签订的以房抵债协议有效，对此一中院认为“法律之所以禁止流质契约，主要是为了防范从中获取暴利而损害债务人或第三人的权利，有违民法公平、等价有偿的原则，而从本案的签署时间来看，并不存在上诉人通过优势地位迫使被上诉人签订合同的情形”。“从合同的签署及履行过程来看，三份合同是在被上诉人所负债务履行期限届满后分别于不同时期签订的，反映出双方在数年间对于债务清偿进行了多次磋商，应系双方对于债务如何偿还所作的约定，被上诉人亦履行合同回购了部分价值较大的房屋并配合办理了剩余房屋的过户手续，因此，上述合同应当体现了当事人的真实意思表示”。

3. 学理研究

杨立新教授曾在《中国法学》刊物上发表《后让与担保：一个正在形成的习惯法担保物权》，文中提出：

• 商品房买卖合同的签订从形式上是债权担保（房屋所有权的取得需以履行买卖合同这一债权请求权为基础，），但从实质上看，对借贷合同发生担保作用的是商品房买卖合同的标的物，而不是该合同的债权。故商品房买卖合同发生担保作用的不是债权，而是债权的标的物，即买卖合同的标的物房屋，是房屋的所有权转移对借贷合同的债权发生担保作用。

• 商品房买卖合同进行的担保与非典型担保物权进行比较，可以发现，这种担保与让与担保比较接近，类似于让与担保这种非典型担保物权。但区别在于，让与担保是以先转让的所有权为担保，用商品房买卖合同担保是以后转让的所有权为担保。

• 肯定后让与担保的积极意义。

从上述判例及理论研究我们不难发现，以物抵债类纠纷案件，从最初的实践探索，到确立通过认定买卖合同是借款合同的一种非典型担保、买卖合同达成时间（即债务清偿期是否届满）、物权的转移与否等几个方面来作为主要的审理思路和切入点，已然形成了一定成熟的裁判逻辑。

此后，最高院于2015年8月发布的民间借贷司法解释也同时作出了对于以物抵债类案件具有一定指导意义的第24条——“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。”

曾有人提出，该司法解释的出台，实际上突破和推翻了各地审判纪要以及审判实践中关于“支持债务履行期限届满后债权人与债务人履行买卖合同”行为有效性的问题，但实质上仔细来看，上文所提及的审判纪要及实践中，所认可的是买卖合同的签订实际并非担保行为，而是一种新成立的买卖合同法律关系（由借款合同的双方认可的所成立的买卖合同关系）。再结合司法解释来看，即使成立后让与担保的买卖合同关系，也因后让与担保所存在的移转物权所有权的物权担保性质与流质原则相悖而不予支持，后让与担保的实现需要通过拍卖、变卖的与物权担保相同的“清算”程序所取得的对价而进行受偿。

《汤龙、刘新龙、马忠太、王洪刚诉新疆鄂尔多斯彦海房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案》

【最高人民法院审判委员会讨论通过2016年12月28日发布指导案例第72号】

案号：（2015）民一终字第180号

案情简介：

汤龙、刘新龙、马忠太、王洪刚与彦海公司于2013年先后签订多份借款合同，通过实际出借并接受他人债权转让，取得对彦海公司合计2.6亿元借款的债权。为担保该借款合同履行，四人与彦海公司分别签订多份商品房预售合同，并向当地房屋产权交易管理中心办理了备案登记。该债权陆续到期后，因彦海公司未偿还借款本息，双方经对账，确认彦海公司尚欠四人借款本息361398017.78元。双方随后重新签订商品房买卖合同，约定彦海公司将其名下房屋出售给四人，上述欠款本息转为已付购房款，剩余购房款38601982.22元，待办理完毕全部标的物产权转移登记后一次性支付给彦海公司。汤龙等四人提交与彦海公司对账表显示，双方之间的借款利息系分别按照月利率3%和4%、逾期利率10%计算，并计算复利。

裁判观点：

1. 借款合同双方当事人经协商一致，终止借款合同关系，建立商品房买卖合同关系，将借款本金及利息转化为已付购房款并经对账清算的，并非为双方之间的借款合同履行提供担保，而是借款合同到期彦海公司难以清偿债务时，通过将彦海公司所有的商品房出售给汤龙等四位债权人的方式，实现双方权利义务平衡的一种交易安排。不属于《中华人民共和国物权法》第一百八十六条规定禁止的情形，该商品房买卖合同的订立目的，亦不属于《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定的“作为民间借贷合同的担保”。在不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定情形的情况下，该商品房买卖合同具有法律效力。

2. 但对转化为已付购房款的借款本金及利息数额，人民法院应当结合借款合同等证据予以审查，以防止当事人将超出法律规定保护限额的高额利息转化为已付购房款。

该案例再次认可了由借款合同法律关系转化为买卖合同法律关系的效力，尊重当事人的意思自治，同时值得注意的是，本案中债权人与债务人曾两次达成买卖合同，第一次是在借款过程中，而第二次则是在借款期限届满后，最高院认为，本案系争的买卖合同关系是以双方在借款期限届满后所形成，是双方意思自治的体现，形成真实的买卖合同关系，而非债的担保。

通过上述以物抵债案件审判实践、纪要文件以及学理研究的演变过程，笔者认为，针对目前的以物抵债类纠纷案件，需结合以下几个方面考虑和分析：

1. 买卖合同是担保还是独立的法律关系

如最高院2016年72号案例论述，双方为了对于借款债务（不论是否届期）进行清算（即导致借款债务提前到期终止）而达成的以物抵债协议是以借款的债权债务关系为基础转化而来所形成的新的独立的买卖合同关系，反之，则应将买卖合同视为债的担保为宜。

2.独立的买卖合同也应审查借款的真实性和合法性

即使认定双方所形成的是新的独立的买卖合同关系，也需要审查购房款（也即借款）的真实性和合法性（包括利率等）。

3.物权担保的法律适用

假设案件系争的买卖合同所形成的是债的担保的，应遵循最高院司法解释第24条裁判思路以及物权法、担保法的相关规定。

4. 担保的实现应通过“清算”程序

根据我国物权法以及担保法等相关法律的规定，流质条款无效，原因在于流质条款可能乘人之危，进一步损害并加重了债务人的负担和损失，担保法下所涉及的担保物权的实现也需通过拍卖或变卖的程序进行，因此，对于该等借款担保所签订买卖合同的标的物，也应通过拍卖或变卖的方式进行受偿。

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