本文作者系上海邦信阳中建中汇律师事务所争议解决业务部合伙人赵亮波律师、李刚律师。

在房地产买卖过程中，常常会出现各种纠纷。近日，笔者客户A公司碰到这样一起纠纷：张某以其儿子小张的名字与A公司（房地产开发商）签订了房屋《认购书》，张某（《认购书》上张某签的小张的名字）作为乙方在签订《认购书》的同时用自己的银行卡刷卡的方式向A公司支付了房屋认购定金人民币十万元。同时《认购书》约定乙方应于某具体日期前与A公司签订《上海市商品房预售合同》（以下简称“预售合同”），否则，A公司有权在不通知乙方的情况下另行出售该商品房并没收乙方已付定金。

此后，张某及小张均未按《认购书》约定日期前与A公司签订《预售合同》。在A公司尚未采取任何行动之前，小张向A公司发函表明张某未受小张委托，张某签订《认购书》购房行为属于无权代理行为；此外，还要求A公司退还张某支付的十万元定金。A公司自然不会同意，并试图通过法律途径解决该争议。需要说明的是，A公司、张某及小张均没有证据证明张某至A公司购房时是要代小张买房还是张某要买房赠予小张。那么A公司是否应退还张某购房定金呢？接下来，我们将通过法律分析来解答这个问题并明确相应的处理方式。

在明确该案的处理方式之前，我们有必要先理清该案所涉的法律关系。该案不仅涉及到小张所称无权代理的法律关系，同时还可能涉及到“向第三人履行合同”或者说“为第三人利益合同”的法律关系。也即，该案涉及到无权代理与向第三人履行合同法律关系的竞合。

就该案笔者与相关律师进行了讨论，结果主要有两种观点：第一种观点同意小张的看法，即，张某未受小张委托签订房屋《认购书》的行为属于无权代理，《认购书》上虽然签的是小张的名字，但是为张某所签，且张某亦无小张的委托书。因此，该《认购书》不对小张产生约束力，小张无需根据《认购书》的约定签订《预售合同》。同时，由于《认购书》上签的是小张的名字，张某亦不受《认购书》约束，A公司应将十万元购房定金退还张某。第二种观点认为，在没有证据证明张某至A公司购房时是代小张买房还是要买房赠予小张的前提下，张某以小张的名字签订《认购书》并支付十万元定金的行为，实际上是张某为第三人（小张）利益订立合同。在小张不按《认购书》约定签订《预售合同》的情况下，应由张某依照《认购书》的约定与A公司签订《预售合同》，如张某拒绝签订，则A公司可以没收张某已经支付的定金。

在讨论了该案可能涉及到的法律关系后，我们再来看看前述两种观点的法律依据。第一种观点的法律依据主要是《合同法》第四十八条的规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任”，此外，《民法通则》第六十六条亦有类似规定。据此，《认购书》对张某及小张均不发生效力，也即张某是在未获得委托的情况下代儿子买房的。

第二种观点的法律依据主要是《合同法》第六十四条的规定：“当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任”，及《合同法》第一百零七条关于违约责任的规定。据此，张某以自己银行卡支付购房定金的行为说明了张某和A公司之间约定了A公司应当向小张履行合同义务，如A公司不向小张履行合同义务，则A公司需向张某承担违约责任；如果张某不向A公司履行合同义务，张某应向A公司承担违约责任。也即，张某是为第三人（小张）利益与A公司签订房屋《认购书》书。

笔者更倾向于第二种观点，首先，张某、小张未提供证据（如委托书等）证明张某在签订《认购书》时就声明过其是代小张签《认购书》并购房的（也即，没有证据证明当初张某去A公司买房是自己买房还是小张买房）；其次，张某以自己的银行卡刷卡的方式支付了十万元的购房定金，且张某亦未申明是代小张支付。据此，笔者认为，在没有证据证明张某至A公司购房时到底是代小张买房还是要买房赠予小张的前提下，从现有的材料，即，张某在房屋《认购书》上签署小张名字兵以自己银行卡支付购房定金的行为可以看出张某的行为更接近《合同法》第六十四条的规定“为第三人利益合同”的情形。小张是否发函说明未委托张某代理购房并不影响张某的购房行为的性质。

那么，A公司是否应该退还张某购房定金呢？就该案的处理方式来看，笔者和前述第一种观点亦有所不同。就第一种观点（即“无权代理”）来看，鉴于小张已发函表明其与张某之间不存在代理关系。根据《合同法》第四十八条的规定：“未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任”，因此，在此情况下，张某仍然要承担责任。《合同法》并没有对此处的“行为人承担责任”进行细化，但笔者理解，其可能承担的责任有三种：其一，由于张某过错导致A公司无法与小张签署《预售合同》的缔约过失责任；其二，由于小张没有追认张某的代理人身份，因此由张某来承担《认购书》项下责任，则张某应承担定金责任；第三，因张某过错导致合同无效，则张某应承担过错责任。综上，在小张不追认且张某未按《认购书》约定日期与A公司签订《预售合同》的情况下，应由张某来承担缔约过失责任、过错责任或定金责任（即没收十万元的购房定金），而非仅仅将十万元购房定金退还给张某。基于第二种观点来看，如张某不在《认购书》约定日期前与A公司签订《预售合同》，根据房屋《认购书》的约定，其理应承担定金责任。

综上所述，在A公司、张某及小张均没有证据证明张某至A公司购房时是代小张买房还是要买房赠予小张前提下，结合张某以自己的银行卡刷卡的方式支付十万元的购房定金的事实，笔者认为，主张该房屋为张某为小张利益购买，并由张某承担定金责任更有理，对A公司更有利。

注：本文观点仅代表作者个人观点，不代表律师事务所立场。