我国《刑法》中虚假广告罪的相关规定有两条，分别是：

根据以上规定，可以总结出虚假广告罪有如下构成要件：

1. 犯罪主体。本罪的主体是特殊主体，即广告主、广告发布者和广告经营者。需要注意的是，自然人和单位均可以构成本罪的犯罪主体。因此，当企业的广告行为构成虚假广告罪时，企业直接负责的主管人员、直接责任人员还可能承担刑事法律责任。

2. 主观方面。广告主、广告发布者或广告经营者应当具备故意的主观要件，包括直接故意和间接故意。但上述主体的过失行为不构成本罪。在实务中，法院主要会分析犯罪主体有无故意进行虚假宣传的动机、行为过程等相关证据，以判断其是否存在主观故意。

3. 犯罪客体。本罪保护的法益是国家对广告经营的管理制度。本罪位于《刑法》第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”中，该章节的目的在于保护社会主义市场经济条件下商品正当的交易活动和竞争活动，虚假广告罪禁止特殊主体通过违法广告的行为扰乱广告秩序，保护其他商品经营者和消费者的合法权益。

4. 客观方面。本罪在客观方面要求行为人违反国家规定，利用广告对商品或服务作虚假宣传，并且达到情节严重。此处的“国家规定”是指国家制定发布的有关广告管理的法律、法规，主要是《广告法》。

对于情节严重，《最高人民检察院 公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（“《追诉标准二》”）第六十七条做出了具体规定：

需要说明的是，即使满足违法所得数额或者两年三次违反法律规定利用广告进行虚假宣传的标准，并不一定会被追究刑事责任。公安机关、检察机关以及司法机关会综合犯罪事实、性质、情节，以及对社会的危害程度等决定是否立案、提供公诉或构成犯罪。

根据刑法第二百三十一条，公司的“直接负责的主管人员”以及“其他直接责任人员”可能会因单位虚假广告行为而需要承担刑事责任。那么“直接负责的主管人员”以及“其他直接责任人员”是如何认定的呢？根据《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》[1]以及我们的实践经验，我们将“直接负责的主管人员”以及“其他直接责任人员”的认定总结如下：

实践中，法定代表人、实控人等一般会被认定为“直接负责的主管人员”。在单位犯罪中起较大作用的人员无论是否具有一定管理职务，均可能会被认定为“其他直接责任人员”，如在(2018)辽1322刑初174号案中，员工栾某某因在未核实广告内容真实性的情况下，为公司法定代表人李某某、公司实控人王某某设计、制作网络虚假广告，情节严重，被法院认定为构成虚假广告罪。

根据《追诉标准二》第六十七条的规定，虚假广告违法行为入罪主要可以分为两种情形：一是违法所得达到一定数额；二是两年内三次违法。实践中，这两种情形均存在一定争议。

1. 关于“违法所得”的认定 

根据公开渠道检索到的案例显示，法院对虚假广告罪违法所得的认定标准并不一致。有按照去除成本后的利润计算的,如在(2020)沪0114刑初850号一案中，赵某在新冠肺炎疫情期间利用广告对某品牌杀菌水产品进行虚假宣传，对外销售的该品牌杀菌水销售金额共计人民币11万余元，非法获利6万余元。法院认定因违法所得数额达到6万余元，赵某属于“情节严重”。 

有法院是按照销售金额计算的，如在（2019）冀0602刑初590号案件中，四公司违反国家规定发布售房广告进行虚假宣传，经鉴定中心鉴定，2017年4月至2017年5月期间，四家公司共收取购房者中介电商费共计4203382元。法院认为四公司违反国家规定，发布售房广告进行虚假宣传，赚取电商费共计4203382元，情节严重，均已构成虚假广告罪。很显然，法院是依据“违法所得数额在十万元以上的”这一条认定的“情节严重”，此处的违法所得显然计算的是被告收到的所有销售金额，未扣除成本。

也有法院是按照给他人造成的损失进行认定的，如(2020)鄂0923刑初203号案中，公诉机关认为被告人作为广告主，违反国家规定，发布虚假广告，给他人造成损失10万元，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十二条的规定，应当以虚假广告罪追究其刑事责任。法院认为被告人钟长兴构成虚假广告罪，公诉机关的指控成立。

2. 关于“两年三次”的认定

本文所称“两年三次”，是指《追诉标准二》第六十七条第四项“虽未达到上述数额标准，但二年内因利用广告作虚假宣传受过二次以上行政处罚，又利用广告作虚假宣传的”情形。

该规定在实践中引发的争议主要在于，企业或个人如果已经因违反《反不正当竞争法》规定的虚假宣传被行政处罚，是否还会被认定属于《刑法》虚假广告罪中规定的“广告对商品或者服务作虚假宣传”从而被计入“两年三次”的次数，径由行政违法跨入刑事犯罪？这一问题目前尚且没有定论，以下将分别从《反不正当竞争法》和《刑法》的文义解释、执法实践、司法实践案例数据汇总等几个方面进行分析，以期为企业和相关个人提供参考。

（1）《反不正当竞争法》和《刑法》的文义解释

首先，根据《反不正当竞争法》第二十条第二款“经营者违反本法第八条（虚假宣传）规定，属于发布虚假广告的，依照《中华人民共和国广告法》的规定处罚”的规定，虚假广告属于虚假宣传的一种表现形式。换言之，虚假宣传包含非广告形式的虚假宣传和广告形式的虚假宣传——经营者一旦违反《反不正当竞争法》第八条规定，通过报刊、广播、电视、电影、路牌、橱窗、印刷品、霓虹灯等媒介和形式，对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，发布虚假广告，执法部门将直接按照虚假广告依据《广告法》的规定进行处罚；而非利用广告对商品或者服务作虚假宣传，则应当适用《反不正当竞争法》进行定性处罚。

因此从《反不正当竞争法》本身条款规定来看，企业或个人的虚假宣传如果已经被依据《反不正当竞争法》虚假宣传条款进行处罚，则不存在同时又被认定为《广告法》上虚假广告行为的可能。

其次，虽然《刑法》第二百二十二条“利用广告对商品或者服务作虚假宣传”的规定并没有说明该条“虚假宣传”是否与《反不正当竞争法》中规定的“虚假宣传”为同一概念，但是从语义解释的角度，无论“虚假宣传”概念为何，其表现形式均被限定为“利用广告”。换言之，无论企业或个人采取何种虚假宣传方式，只要不是“利用广告”的形式，就不符合虚假广告罪的客观构成要件，也就不应当适用《刑法》予以惩治。

最后，部分法院关于《反不正当竞争法》与《广告法》调整对象有所不同的观点，也可以为广告主、广告经营者和广告发布者区分虚假宣传与虚假广告提供参考。如山东省日照市中级人民法院在（2021）鲁11行终87号行政判决书中指出“《中华人民共和国反不正当竞争法》系调整经营者经营行为的法律规范，《中华人民共和国广告法》系调整商业广告活动的法律规范。”辽宁省沈阳市中级人民法院在（2021）辽01行终228号行政判决书中指出“《反不正当竞争法》系调整经营者经营行为的法律规范，《中华人民共和国广告法》系调整广告活动的法律规范。”

综上，《刑法》第二百二十二条之虚假广告罪所禁止的行为，仅包含《反不正当竞争法》下“广告形式的虚假宣传”，而不包括“非广告形式的虚假宣传”。同时，由于广告形式的虚假宣传会被直接按照“虚假广告”行为依据《广告法》进行处罚，虚假广告罪中的“利用广告对商品或者服务作虚假宣传”的实际效果也仅包括对虚假广告的行政处罚，而不包括对非广告形式的虚假宣传的行政处罚。

换言之，从文义解释的角度来看，《反不正当竞争法》规定的针对虚假宣传行为的处罚，不属于《刑法》虚假广告罪中规定的“利用广告对商品或者服务作虚假宣传”以及《追诉标准二》第六十七条第四项所指涉的处罚情形，从而不应当计入“两年三次”的次数中。

（2）执法实践中的虚假广告和虚假宣传

在执法实践中，由于《广告法》第二条对商业广告的定义非常宽泛，“宣传”和“广告”之间的界限非常模糊，难以进行精确的区分。因此，执法部门并没有对虚假宣传和虚假广告进行严格区分处理，同样一个虚假的宣称，既可能会被认定为虚假宣传，也可能会被认定为虚假广告。

（3）司法实践中的虚假广告和虚假宣传

经在公开渠道检索，近五年因两年内三次利用广告进行虚假宣传而被判处刑罚的刑事案例有三例，该三则案例均仅涉及虚假广告处罚而不涉及虚假宣传。尽管如此，这一检索结果也不能排除部分地区可能将虚假宣传次数同样计入《追诉标准二》第六十七条第四项“两年三次”的风险，企业仍然应当尽可能避免任何形式的虚假宣传。

我们对公开渠道上最近五年（2019年1月至今）的虚假广告刑事案件进行了检索，共发现28个案例，这些案例呈现出以下特点：

1. 民生领域的商品或服务被重点关注

实践中虚假广告罪规制的行为主要是对与民生直接相关的商品或服务进行虚假宣传的行为，如食品、保健食品、医疗器械等产品宣传医疗功效或宣传的功效没有依据的行为，以及对商品房、家装、健身卡、教培、服装、超市卡等与消费者生活息息相关的商品或服务作虚假宣传的行为。其中食品、保健食品、医疗器械等产品的涉医宣传是重点打击对象，占所有案件的43% 。各类型虚假广告案件数量情况见下图。

2019年1月至今虚假广告罪刑事案件数量及分布情况（检索渠道：威科先行）

2. 社会影响大、引起舆情的案件被重点关注

如在(2019)吉0581刑初31号案中，法院提到“被告人欺骗大量消费者购买健身卡，导致人满为患，服务质量达不到事先承诺的标准，给多名消费者造成了一定的经济损失情节严重”；(2020)皖1202刑初157号案中，法院提到“被告人违反国家规定，利用广告对服务作虚假宣传，给多个消费者造成重大经济损失，情节严重”。

3. 法院关注重点与执法重点高度重合

国家市场监督管理总局2023年2月印发的《2023年民生领域案件查办“铁拳”行动方案》，明确了重点打击的8类性质恶劣的涉民生领域违法行为，其中就包括刷单炒信、“神医”“神药”虚假违法广告等近几年市场监督的执法重点。[2] 此类案例在检索结果中较为典型，是消费者集中反映、执法和司法重点关注的问题。

对于企业来说，如果在面对政府调查时需要明确知晓执法机关在什么情况下会将案件移送司法机关，以及在何种不构成犯罪的情况下司法机关会将案件移送到行政机关的程序。

1. 由行政转到刑事

相关法律规定明确规定行政机关在查处行政案件过程中，如果发现当事人违法行为涉嫌犯罪，必须移送公安机关。《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》（国务院令第310号，2020修订）第三条规定“行政执法机关在依法查处违法行为过程中，发现违法事实涉及的金额、违法事实的情节、违法事实造成的后果等，根据刑法关于破坏社会主义市场经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪等罪的规定和最高人民法院、最高人民检察院关于破坏社会主义市场经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪等罪的司法解释以及最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件的追诉标准等规定，涉嫌构成犯罪，依法需要追究刑事责任的，必须依照本规定向公安机关移送。”该规定第十一条进一步规定“行政执法机关对应当向公安机关移送的涉嫌犯罪案件，不得以行政处罚代替移送。”该规定同时对行政机关逾期移送以及应当移送而不移送的行为规定了具体的违法后果。[3] 此外，《最高人民检察院等四单位关于在行政执法中及时移送涉嫌犯罪案件的意见》（高检会[2006]2号）和原国家工商行政管理总局、公安部、最高人民检察院发布的《关于加强工商行政执法与刑事司法衔接配合工作若干问题的意见》等相关文件也对行政机关对涉嫌犯罪案件的移送进行了规定。

因此行政机关在查处行政案件中，如果发现违法行为涉嫌犯罪的，必须移送公安机关，否则将面临“以罚代刑”的责罚，直至被追究刑事责任。实践中，监管部门一般均会按照上述规定将相关案件进行移送。

2. 由刑事转到行政

《中共中央办公厅、国务院办公厅转发国务院法制办等部门<关于加强行政执法与刑事司法衔接工作的意见>的通知》(中办发〔2011〕8 号)规定, 人民检察院对作出不起诉决定的案件、人民法院对作出无罪判决或者免予刑事处罚的案件，认为依法应当给予行政处罚的，应当提出检察建议或者司法建议，移送有关行政执法机关处理。

《最高人民检察院等四单位关于在行政执法中及时移送涉嫌犯罪案件的意见》（高检会[2006]2号）也规定，公安机关对发现的违法行为，经审查，没有犯罪事实，或者立案侦查后认为犯罪情节显著轻微，需要追究刑事责任，但依法应当追究行政责任的，应当及时将案件移送行政执法机关，有关行政执法机关应当依法作出处理，并将处理结果书面告知公安机关和人民检察院。

实践中确实也有相当数量的行政处罚案件来源于公安或司法机关移送，如根据渝长寿市监处字〔2022〕213号行政处罚决定书中的披露，该案即来源于长寿区检察院，且该检察院向市监局移交了《关于长寿区重口附大口腔诊所名称和广告不规范案的专家意见书》，帮助市监局查处案件。

对于企业而言，制定相应的合规政策、社交媒体使用指引等对公司以及员工对外发布公司和公司产品相关信息进行合理控制，同时注重培训和违规惩戒，对帮助公司降低广告风险具有实践价值。对员工来说，如果公司有明确详尽的合规政策，当自己严格按照公司相关合规政策进行广告设计、制作、发布等职务行为且无发布虚假广告的故意时，如果没有相反证据，一般可以据此抗辩广告发布行为属于公司行为而非个人行为。合规政策、指引在内容上至少应当涵盖《广告法》、《反不正当竞争法》等相关法律规定中对于广告宣传的明确禁止性规定，同时可以根据公司所在行业和产品特点进行进一步细化。