关于网络搜索关键词竞价排名使用他人商标所引起的纠纷，最近的司法判决似乎已经形成了共识，即在搜索页面、结果中显性出现他人商标的行为可以追究商标侵权责任，而在整个竞价排名中不出现第三人商标，仅仅因搜索关键词触发本方内容在搜索过程中的展现和后续点击，则交由《反不正当竞争法》来进行调整。

对在搜索关键词中使用他人商标的行为，因展示方式差异所造成的商标责任不同，主要来源于目前司法实践所确定的商标侵权判定步骤，即“是否构成商标性使用——是否引起混淆——是否存在正当使用理由”。司法裁判路径将“商标性使用”作为商标侵权判断的前置条件，显示了目前大量案件裁判者的思路，即不展示和暴露商标，不构成以识别目的使用商标，必然不会引发消费者接触，进而无从引起混淆可能。

但“商标性使用”作为侵权判定的独立和前置条件，存在下列问题：

（一）缺乏明确的法律渊源

通常认为的“商标性使用”法律渊源是《商标法》第48条对“商标的使用”的定义，即“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”该条规定对商标性使用的所界定的要件是“商业活动中使用”和“识别商品来源”。 

但笔者的问题是，该条规定属于《商标法》第六章“商标使用的管理”的相关规定，“商标性使用”规则既不属于统摄全法的“总则”部分，也不属于第七章“注册商标专用权的保护”。将其作为侵权判定依据，缺乏具体法律规则的支撑。

另外，即便《商标法》第48条强调“本法所称商标的使用”，似乎调整范围超越了第六章的范畴，但《商标法》涉及“商标的使用”相关条款，基本都是对商标权利人使用商标的描述，商标权利维持的使用和商标侵权中的使用是否能否划上等号，法律没有给出答案。

（二）如何处理和“混淆判断”之间的关系没有定论

《商标法》所规定的侵权情形，除去间接侵权外，直接侵权中无论是“双相同”侵权还是近似侵权，“容易引起混淆”是判断侵权的唯一标准。侵权“混淆判断”的出发点是保护商标的识别功能，即便商标还兼具品质保障和广告宣传等功能，但相关功能均以识别作为前提。因此商标直接侵权判断，就是混淆可能性的判断。

然而无论是商标纠纷司法实践，还是最近的商标侵权理论探讨，在混淆判断之前，都强调“商标性使用”的判断，笔者的问题是，商标性使用究竟考察的是消费者对使用人商标使用目的的理解，还是考查被诉侵权人对商标的主观使用目的？如果是消费者理解的考察，实践中能否和混淆判断相区分？如果是使用人主观考察，又能否确定有别于混淆判断的要件？

带着上述问题，本文着重论述“商标性使用”是否具有独立性，且是否有必要前置于混淆判断两个问题，具体通过四个部分论述，其中第一部分将考察和评述法律规定本身对“商标性使用”独立性的观点，第二部分从贴牌加工和搜索关键词隐形使用纠纷裁决来观察“商标性使用”实践中区分“混淆判断”和“商标性使用”的可能性，第三部分将从部门法交叉的角度论述“商标性使用”判断的价值。最后，本文将结合前三部分关于“商标性使用”独立性的论述，给出该制度是否需要前置于“混淆判断”的建议。

关于“商标性使用”能否从混淆判断中脱离，既要考量法律条文和法律体系是否有制度独立的应有之义，也要审查实践中区分“商标性使用”和“混淆判断”的可能性，更要考虑将“商标性使用”作为独立行为判断，是否有助于解决商标纠纷，并将商标纠纷区别于应由其他法律调整的纠纷。

(一)法律文义解释无法支撑“商标性使用”独立地位

支持“商标性使用”作为独立判断要件的学者认为，这首先来源于法定主义立场。“《商标法》第57条中‘商标’的‘使用’应当与第 48 条‘标的使用’义相结合，作体系解释” 。赞同该观点的学者进一步解释认为“虽然我国《商标法》未在总则部分规定商标使用行为的构成，但其第 48 条的规定对维持权利型使用(如《商标法》第32条后段中的‘他人已经使用并有一定影响商标’、第49条第2款中的‘连续三年不使用’、第59 条第3款中的‘使用’等)和侵害权利型使用（如《商标法》第13条第2 款和第3款中的“使用”、第57条第1项和第2项中的‘使用’等)具有统摄意义。《商标法》中的不同使用制度均可统一于‘商业性’ 和‘识别性’的构成，反过来又可强化其实质性的”。

但上述论述没能解释清楚以维持商标权利为目的的《商标法》第48条规定如何跳脱第六章“商标使用的管理”框架。关于商标维持性使用和侵权判定中的使用，虽然在“商业活动中使用”和“识别商品来源”方面具有共性，但第57条规定的法定侵权情形还包括“未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的”等，此时权利商标的识别功能并不必然受到损害，替换商标人欲发挥识别功能的商标应为使用人自身标识。另外，《商标法》第13条所规定的驰名商标淡化，法条在“商业性”和“识别性”之外，也再次强调了“复制、摹仿或者翻译他人”商标的要件。

因此，《商标法》第48条规定的“商标性使用”至少无法涵盖全部商标侵权中对权利商标的使用或处理。从法律文义角度来解释商标性使用判断是法律规定应有之义似乎存在障碍。

(二)商标性使用在实践中较难与混淆判断相区分

1、行为人主观判断或消费者客观判断都缺乏独立要件

“商标性使用”如果构成独立判断事项，需要考虑的问题就是判断的标准问题，是根据行为人的主观状态进行判断，还是依据客观使用效果判断。

关于客观使用效果的判断，主要还是以来消费者感知为标准，即便是支持“商标性使用”作为独立判断内容的学者，也认为客观标准“在消费者识别标准下，法院需要考察消费者的感知，很容易滑入消费者混淆的判断。从而，即使是承认‘商标性使用’作为侵权判断前置条件的法官，在最终的判断中仍难免将之与消费者混淆的判断纠缠不清。这也正是‘商标性使用’的前提条件说受到质疑的原因之一。‘商标性使用’独立地位的丧失之根源即在于消费者识别标准。” 

而采取行为人主观标准，事实上也无法逃脱和混淆判断之间的纠葛。无论使用标识是否出于商业目的、消费者是否能够察觉，还是使用人是否有指示来源的目的，和混淆判断都难以区分。混淆判断不是单纯的隔离区分原则下，比对标识之间是否近似的事实判断问题，其近似判断不可能跳脱商业环境，也不可能妄顾行为人识别指向。

2、司法实践中的“商标性使用”论述最终滑向“混淆判断”

即便主流司法实践观点都坚持认为，需要在“混淆判断”之前，先行考查被诉侵权行为是否构成“商标性使用”。但我们观察到不少案例中的“商标性使用”最终均以是否会引起混淆作为判断结论。

最高人民法院在（2014)民提字第38号案中对一二审判决没有考察商标性使用予以纠正时论述道“一、二审法院以是否相同或者近似作为判断是否构成侵犯商标权的要件，忽略了本案诉争行为是否构成商标法意义上的商标使用之前提，适用法律错误，本院予以纠正。亚环公司根据储伯公司委托，在挂锁等产品上使用“PRETUL”相关标识的行为，在中国境内仅属物理贴附行为，且相关产品全部出口至墨西哥，不在中国市场上销售，因此不会在我国领域内发挥商标的识别功能，不具有使我国的相关公众将贴附该标志的商品与莱斯公司生产的商品的来源产生混淆和误认的可能性，因此亚环公司的定牌加工行为不构成商标意义上的使用行为，也就不构成对莱斯公司商标专有权利的侵害。” 

而在最高人民法院（2016）最高法民再339号案中，再审判决在认定涉案商标性使用一节事实时认为“常佳公司与印尼PTADI公司签订委托书接受该公司委托，依据印尼PTADI公司合法拥有的商标权生产柴油机及柴油机组件，并将产品完全出口至印度尼西亚销售。并未影响上柴公司涉案注册商标在国内市场上的正常识别区分功能，不会导致相关公众的混淆误认。” 

上述最高人民法院判例，在论述案涉纠纷“商标性使用”时，都最终滑向了“混淆判断”。除了最高人民法院的上述判决，我们在大量地方案例中，也看到法院在认定“商标性使用”时转为“混淆判断”的论述。因此，有理由相信“商标性使用”在实践中很难有独立判断要件，也不容易和混淆判断作区分。

(三)“商标性使用”一定程度上有助于解决涉标识纠纷

有学者认为“商标性使用”判断可以杜绝商标纠纷解决中荒诞情况的发生，“如果不将‘商标使用’作为商标侵权判断前置性条件，在‘两相同’商标侵权中，只要是将相同的商标用在相同的商品上，便应直接认定构成商标侵权。如此便导致几乎所有涉外贴牌加工的商标侵权纠纷都会被判定构成商标侵权。” 

但上述论断，是将混淆判断完全排除出了“双相同”（即“两相同”）情况下的侵权认定。虽然《商标法》并未在第57条第1款第1项中规定混淆是判断“双相同”侵权的要件，但此时是“推定混淆”而并非无需考虑混淆。作为《商标法》第57条立法来源的TRIPS协议第16条，强调了混淆在相同和近似等不同情况下侵权判断的必要性。因此，笔者认同“在‘双相同’侵权中推定混淆的作用在于减轻商标权人的证明责任。应当承认，在特定情形下，即使满足‘双相同’的条件，亦不会产生混淆，因此不应构成商标侵权。” 

 “商标性使用”独立判断最关键的作用，在笔者看来是区分商标纠纷和其他纠纷。这也能解释，为什么《商标法》第58条需要特别强调交由《反不正当竞争法》调整的情形，即“将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。”该条所规定的情形脱离具体商品和服务，缺乏对商品和服务来源误导的基础，但客观上又可能攫取他人商誉，前述行为交由《反不正当竞争法》处理，再次凸显《商标法》立足商标显著性保护商标识别功能，而不扩张至任何因标识所引发的商誉冲突问题的制度定位。

“商标性使用”区分不同部门法调整范围的作用，同样体现在搜索关键词隐形和显性使用的不同纠纷解决中，所以我们看到实践中此类案件逐渐形成共识，即考察“商标性使用”是否存在进而将案件分别交由《反不正当竞争法》和《商标法》调整。

(四)“商标性使用”在分流涉标识纠纷过程中必然先于混淆判断

基于上述分析，不难得出结论，主张“商标性使用”在商标侵权判断中独立且前置于“混淆判断”，缺乏法律渊源。现有实践也证明，司法裁判中即便强调“商标性使用”的前置判断，在具体评价商标使用行为是否构成商标侵权时，也很难和“混淆判断”相区分。而法学理论从必要性和可能性层面也没有支撑“商标性使用”独立于“混淆判断”的理由。

但“商标性使用”仍然有存在的必要，在面对诸如字号侵权、搜索关键词隐形使用等新型纠纷时，立足《商标法》基于商标显著性进而保护商标识别功能的制度设计，通过“商标性使用”的判断甄别讼争事实是否能够通过《商标法》，还是交由其他部门法调整。从这个意义上说，“商标性使用”不仅有必要，而且判断必然先于混淆判断，但判断的目的并不是服务于商标侵权认定，而是厘清《商标法》调整边界。